从法院司法判例看私募基金托管人的受托义务和法律责任

2021-08-30

【引言】   

私募基金暴雷案件中，投资者购买的基金产品损失巨大，基金管理人往往难以全额赔付甚至下落不明。购买基金产品的投资者不得不寻求向基金产品的销售机构或基金托管人等相关方追索投资损失。投资者是否有权向基金托管人索赔？基金托管人应承担怎样的法定义务和赔付责任？本文结合法院司法判例实务浅析私募基金托管人的受托义务和法律责任。

一、私募基金托管人扮演何种角色

基金产品托管制度属于舶来品，在世界范围内，基金托管制度主要有两种模式，一种是仅承担资金保管职能的“单一模式”，如英国、中国香港地区等法域中普遍使用“保管”或“存管”一词，其仅为保管财产，对财产运作不承担监督职能，托管银行只承担资金保管职能，监督职能则由基金管理人的非利益相关方承担。另一种是既承担资金保管又承担资金监管职能的“融合模式”，如欧盟《另类投资基金经理指令》（AIFMD）规定，托管人同时承担资金保管和监督的双重职能，此外，托管银行还有权将资金保管职能进行分离。

20世纪90年代，我国在进行基金立法时，因当时尚未制定《信托法》，故在保管人之外创设了“托管”一词，意为受托管理，立法将国外基金制度中的“受托”和“管理”两项职能融合并交由托管人行使，即参考了上述“融合模式”，使得我国的托管人不仅有“保管”之义务也有“监督”之责。此后在2003年制定的《中华人民共和国证券投资基金法》中，亦继续沿用了“托管”一词，从法律上确立了托管人作为信托受托人的法律地位和相应职责。

二、私募基金托管人与投资者的法律关系

基金托管人作为受托人，理应对投资者负有为投资者利益最大化的勤勉、尽责的信义义务并承担受托人责任，即不仅要做到安全保管基金财产，同时要对基金财产尽到监督义务。但是，有观点认为，我国《证券投资基金法（2015）》中规定的信义义务仅是针对证券类投资基金，而对于股权投资、其他投资等非证券类投资基金而言，投资人与基金托管人之间仅构成一般的委托关系，仅承担资金保管职责，不应苛求托管人承担更高标准的注意义务和责任风险，尤其是从业务角度而言，证券类私募基金的资金流向是股票、债券等标准化投资品种，而股权类、其他类私募基金的资金流向是投向非标准化资产，托管人对后者的资金使用进行实质审查和监督的难度明显高于前者，无异于过分加重了托管人的职责。

笔者认为上述观点不利于保护一般投资者的权益，亦不符合目前国家维护金融安全的监管要求。首先，《证券投资基金法（2015）》已长期未修订，无法妥善应对司法实务中的新问题、新趋势。在2012年《证券投资基金法》的修法说明中，亦明确提到了修法适用于对于股权等方向的投资。其次，除了《证券投资基金法（2015）》的规定以外，中国基金业协会2019年颁布的《私募投资基金备案须知（2019）》中已明确规定，全体私募投资基金托管人都应当承担《证券投资基金法》中规定的托管职责并对投资人负有更高标准的信义义务，其效力等级虽较低，但反映了当下监管主体对金融消费产品严格监管的态度。此外，在司法实践中，也已出现案例认定私募股权投资基金托管人也应当负有受托人职责，在（2018）粤03民终16127号民事判决书中，二审法院认为，案涉股权类投资基金的基金托管人，也应当遵守法律规定和合同约定，严格履行相关义务，二审法院依据《证券投资基金法》第36条、第37条和《证券投资基金托管业务管理办法》第17条、第21条对该案基金管理人应负的义务进行审查，并认定该案托管人怠于履行法律及合同义务、构成违约。

三、私募基金托管人的义务与责任

基金托管人的法律地位决定了基金托管人的义务范围和责任边界，我国将基金托管人定位为“受托人”，所以基金托管人往往负有更重的受托义务，包括信义义务、勤勉义务、忠实义务等。具体而言，基金托管人的义务来源有两个方面，分别为法定义务与合同义务。

1.私募基金托管人的法定义务

长期以来，由于金融业内分业监管的格局，导致基金托管人的法定义务规定散见于各类基金所各自适用法律、行政法规、部门规章、地方规范性文件及行业自律规范中，笔者将有关基金托管人义务的现行规定归纳为下表：

总体而言，基金托管人的法定义务可分为积极义务和消极义务两方面，具体主要包括：

2.私募基金托管人的合同义务

基金托管人的另一义务主要来源于基金托管合同约定的责任义务。基金托管人合同约定义务在实务中存在一定的不确定性，即基金托管人法定义务与当事人在基金合同中对托管人义务进行协商约定条款的自治程度如何，特别是两者不一致时效力如何，尚存争议，也即当事人能否对托管人的义务进行完全自主约定。

有观点认为信托关系法律制度中的大部分规则都是任意性规范，即信托当事人可以通过意思自治以调整、变更或免除，因此基金法下相关规范的适用亦遵循该原则，可以完全自主约定。也有观点认为，《证券投资基金法（2015）》中明确列举规定了证券类基金托管人的法定义务，当事人无法通过自主协商对法定义务进行排除，司法实践中支持此观点的判决如（2020）湘02民终591号民事判决书，二审法院认为，托管人和管理人仅约定资金保管义务，无法排除其作为托管人的法定监管职责。

笔者认为，由于资本市场本身的商业复杂性，《证券投资基金法》等明确规定的法定义务虽然较为具体，也可能不够全面或出现落后于实践发展的情形，因此可在法定义务基础之上根据交易安排和商业需求自主性的增设基金托管人的其他义务，如投资范围、投资比例、投资限制等。但是，基金托管人应当严格履行《证券投资基金法（2015）》第三章规定的法定义务，不得利用其优势地位通过合同约定免除其基本的法定义务，防止基金托管人制定“不公平的格式条款”。对此，基金业协会在《私募备案须知（2019）》中也持同样态度，要求基金托管人“应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责”。

四.私募基金托管人义务责任的司法案例

1.资金募集阶段

（1）托管人因未审查是否募集成功、基金合同是否成立而担责

（2018）粤03民终16127号民事判决书中，案涉基金存续期已到期但基金投资者交付的认购金额合计仍远低于3500万元的情况下，按照合同约定，涉案基金的成立条件并未成就。

二审法院认为，民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，故一审法院认定民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约并无不当。

（2）托管人因未审查基金管理人是否注册、基金产品是否备案而担责

（2019）湘02民终2409号民事判决书中，案涉私募基金未经相关部门的批准、备案，也未明确投资项目。

一审法院判决认为，托管人的职责在于保证基金的财产安全；并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。签订基金托管协议后，托管人未对基金管理人的投资运作进行合理监督，因此认定托管人在对该基金资金托管过程中存在过失。二审法院进一步补充，“卖者尽责、买者自负”的适当性义务给予托管人非常严格的法定责任，金融消费者的投资资金一旦进入了金融管道，金融产品的销售者和服务者的风险责任便已存在。在本案中，基金管理人并未注册，基金也未备案，但托管人仍按照管理人指令划款，后该基金实际成为犯罪分子实施非法吸收公众存款犯罪的工具。因此，法院最终认定托管人对投资人的损失存在过失，需要承担40%的补充赔偿责任。

2.基金投资阶段

在基金投资阶段，关于基金托管人职责的主要争议是基金托管人是否应当承担实质审查的监督义务，司法实践中的裁判标准并不统一，部分法院认为基金托管人仅对划款指令进行表面一致性的审查即可，也有法院认为基金托管人应当对具体投资指令以及管理人的履责情况进行全面审查。

（1）基金托管人对投资指令仅承担形式审查的义务

（2021）鲁71民初2号民事判决书中，案涉《基金合同》第十三节“划款指令的发送、确认与执行”（三）划款指令的发送、确认和执行的时间和程序约定“托管人收到管理人发送的指令后，应对传真划款指令进行表面一致性审查”。法院经审理认为，在实际履行过程中，管理人向托管人提供了被投资目标公司的《增资扩股协议书》、被投资目标公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，托管人是依据划款指令及被投资目标公司的《增资扩股收款银行账户说明函》将款项划至公司账户，这样的划款行为可以认定为符合约定。因此，即使是管理人伪造了付款函件，亦不属于托管人的审查范围，托管人不对其不真实性承担赔偿责任。

（2018）粤0304民初31073号民事判决书中，案涉基金的基金投向为某县造纸固废和城市生活垃圾无害化资源化综合利用项目，基金合同对基金托管人的义务约定“根据基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜，但基金托管人仅对划款指令作形式审核”。法院经审理后认为，被告作为基金托管人，托管人的监督义务是发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规规定及《基金合同》约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担委托资产所投资项目（或标的）的审核义务，对基金管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任。

（2）基金托管人对投资指令承担实质审查职责

（2018）京02民终6942号民事判决书中，案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券。二审法院认为，在特定投资指令权人发出不符合约定的购买*ST股票的投资建议时，资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，资产托管人在发现基金管理人的投资指令违反合同时未拒绝执行，均具有过错。

3.投后管理阶段

（1）托管人因未履行了基金报告复核、信息披露等义务而担责

（2020）鲁1311民初180号民事判决书中，基金托管人接收了投资人交付的投资款后，未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资人履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人失联（异常）状态，案涉基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，因此法院认为“托管人未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者投资款损失，依法应承担民事赔偿责任”，法院最终判决托管人对投资人的损失承担连带赔偿责任。

（2）托管人因未履行召集职责而对投资者承担赔偿责任

在上述（2020）鲁1311民初180号民事判决书中，法院认为托管人存在严重失职或存在积极帮助(管理人)侵权行为时，包括以托管人未履行召集投资者代表大会等义务作为理由之一，综合认定托管人未履行基金托管人义务的行为造成投资者投资款损失，依法应承担民事赔偿责任。

4.清算退出阶段

（1）合同仅约定基金管理人承担组织清算义务时，托管人未组织清算可以免责

（2020）鲁71民初147号民事判决书中，济南铁路运输中级法院认为，在投资人、管理人与委托人同时签署的基金合同中如仅约定由管理人承担组建清算小组的责任，托管人仅为清算小组构成成员，投资人无权以托管人须履行组建清算小组义务为由，主张其承担违约责任。

（2）合同未约定托管人承担组织清算义务时，托管人未组织清算可以免责

（2018）苏1003民初2116号民事判决书中，江苏省扬州市邗江区人民法院认为，虽然本案出现了基金份额净值低于止损线从而导致案涉基金应当提前终止清算的情形，但《基金合同》中并未约定在此情况下被告东海证券公司作为综合托管人负有发起设立清算小组的义务。因此，托管人无需因未发起设立清算小组向投资人承担赔偿责任。

五、结语

目前法院在对基金托管人的责任进行认定时，明确基金托管人的具体义务是责任认定的前提和基础，也是判断基金托管人是否进到托管职责的基础。目前，在法定义务方面，由于上位法的缺失导致司法实践中对股权类、其他类私募基金托管人的法定义务的进行适用存在争议，难以保证基金托管人权责一致。在此情形下，重点关注基金合同或托管协议中约定的基金托管人义务和责任条款，有利于规制基金托管人的行为，厘清各方主体的责任。

参考文献：

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[2]金立新：《访〈信托法〉起草组成员蔡概还》，载《金融时报》2006年10月 9日。

[3]洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》2019 年第 6 期。

[4]全国人大财经委副主任委员吴晓灵：《关于<中华人民共和国证券投资基金法（修订草案）>的说明》，载《中国人大》2012年第19期。

[5]王猛、焦芙蓉：《私募基金托管人的法律地位和责任边界———以投资人诉托管人侵权案为例》，载《中国证券期货》2019年4月刊。

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