合营企业设立的经营者集中问题研究

2021-08-09

【导语】笔者近期帮助客户筹划设立合营公司，合营公司的设立是否会触发反垄断审查，本文针对这一问题进行了详细梳理，整理出合营企业设立的经营者集中反垄断申报与审查要点，以供各位参考。

2018年反垄断管理职能统一整合到国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）以来，反垄断执法力度不断加码，罚单频出且金额巨大。职能整合前每年只有十几笔罚单，2019和2020年达30多笔，2021年上半年有40笔，7月单月已突破26笔。2021年4月10，总局对阿里处以其2019年销售额4%计182.28亿元处罚。此后又对阿里、腾讯、滴滴等进行了一系列的违反经营者集中的处罚，阻止了虎牙与斗鱼的合并。

2013-2021年上半年反垄断处罚数量情况

2020年1月2日，《反垄断法》修订草案公开征求意见（下称“《反垄断法》意见稿”），大幅提升处罚力度，将应当申报而未申报即实施集中的经营者违法处罚标准由50万元升格为上一年销售额的10%以下，经营者集中与反垄断审查已呈山雨预来之势。

一、什么情形需要申报

根据《反垄断法》第四条的规定，对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。因此，对于构成共同控制的情形需要申报经营者集中审查，单独控制不需要申报。

（一）如何理解控制

现行《反垄断法》对于什么是控制没有明确规定，《反垄断法》意见稿第二十三条对控制界定为：经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。

因此，控制的范围和标准非常广泛，不仅只看股权关系，需要综合多种因素分析，总局的《经营者集中审查暂行规定》列举了相应的八条标准^[1]。

（二）1/2以上表决权是否构成单独控制

从财务角度，对有限公司达到1/2以上表决权股份或者一半以上董事会席位，可以实现对公司的并表，构成对公司的控制。但在经营者集中审查时，此种情况并不能构成单独控制，通常会构成共同控制。根据《公司法》和公司章程的一般规定，对于公司的合并、分立、增减资等重大事项一般需要2/3以有表决权的股份通过，所以1/2以上表决权的股份并不能实现单独控制。

（三）2/3以上表决权是否能构成单独控制

如果经营者在合营企业持有2/3以上表决权股权，也不一定能完全构成对合营企业的控制，此时就需要结合相应的交易文件或者其他安排，如赋予某个经营者对某些事项的一票否决权、部分事项需要超过自己表决权的股票通过等，此种情况均不能被认定单独控制。

2018年12月25日，小桔智能与北汽新能源设立合营企业，持股比例分别为67%和33%，2021年7月6日，总局认为双方构成共同控制，属于经营者集中，各处以50万元的罚款（国市监处[2021]46 号）。此处处罚理由应为双方除股权外另有能实施共同控制的协议安排。

（四）少数股权是否一定不构成共同控制

一般情况下，如果没有其他安排，少数股权不构成共同控制，但也有例外。

2014年10月，苏宁易购、南京银行、法国巴黎银行个人金融集团（以下简称“法巴个金”）、洋河股份及先声药业设立合营企业苏宁消金，各方分别持股49%、20%、15%、10%和6%。2021年7月6日，总局认为苏宁易购与南京银行构成共同控制，分别予以50万元罚款（国市监处[2021]62号），法巴个金、洋河股份及先声药业由于不构成共同控制未受处罚。

2021年7月7日，总局对小桔新能源、海南交控、南网电动、海南电网设立合营企业违法实施经营者予以处罚（国市监处[2021]48号），海南电网虽仅持合营企业4.5%的股权，也被认定为构成共同控制。2019年11月，海南交控、南网电动、海南电网、小桔新能源设立合营企业，持股比例分别为42.5%、38%、4.5%、15%。总局认为合营各方构成了共同控制，分别予以50万元的行政处罚。此案总局的处罚逻辑为，虽海南电网仅持股4.5%，但与南网电动属于同一控制人。小桔新能源持股虽只有15%，但可能存在协议安排涉及构成共同控制的情形。

因此，合营企业设立是否构成共同控制触发经营者集中，需要结合股权比例、关联关系、协议安排等多种因素具体个案分析。

二、申报的标准如何

（一）一般标准

构成经营者集中申报的营业额标准有国际和国内两套，满足其中一套即构成集中。国际标准要求参与集中的经营者全球年营业额达100亿元，其中两个以上经营者单体超过4亿元；国内标准为参与集中的经营者国内年营业额达20亿元，其中两个以上经营者单体超过4亿元^[2]。

表面上看上去，这个标准非常明确，但实操中对计算口径的把握非常复杂。

（二）计算口径

关于参与集中的经营者的营业额的计算，结合相关监管规定，笔者归纳主要以下几个原则：

1.合并口径原则：营业额为经营者及与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，包括该经营者所能控制的主体、控制该经营者的主体及其能控制的其他主体。

2. 内部扣除原则：内部扣除包括两个方面，一方面是经营者集团内部营业额的扣除，另外一方面是参与集中的经营者之间的营业额扣除。

3. 时点确定原则：确定营业额的时点涉及两个，一个是营业额的计算时点，一个是参与经营者界定的时点。营业额是以上年度年末数据为准，参与集中的经营者以申报时的经营者为准。上年末在集团控制范围内，但参与集中时已经出售了，不计算该主体营业额；在申报前新取得控制权的，其营业额应计入参与集中经营者的营业额。

4. 净营业额原则：即为经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入扣除相关税金及附加后的营业额。

三、什么情况适用简易程序

绝大部分经营者集中不会对市场形成垄断，总局2014年即开启了简易程序，提升经营者集中的审查效率。简易程序材料简化，总局收到申报后进行公示，公示期10天，公示期届满一般1个星期左右公告结案，全部流程20天左右时间。适用简易程序的主要情形包括：

1. 参与集中的经营者市场份额较低。对于横向集中，参与集中的经营者市场份额之和小于15%；对于纵向或混合集中，市场份额均小于25%。

2. 参与集中的经营者在境外设立合营企业或者收购境外企业。

3. 集中前后共同控制方数量减少或者由共同控制变为单独控制。

四、合营企业从事收购如何申报

有些合营企业设立的目的用于收购，此时的经营者集中申报的时间点如何把握，是在设立合营企业时还是在实施并购行为时？监管对此并没有明确规定。结合目前申报的案例情况，可以主要参考以下模式：

1. 如果设立是SPV，设立前一般就收购事宜也已经达成一致，此时可以设立与实施收购行为一并申报。如2021年7月30日，总局公示安宏资本与欧瑞泽拟设立SPV收购霍伊斯特即此种操作。

2. 如果不是SPV，需要设立时申报。如2021年7月12日，总局公示中金资本与湖南财信金控新设合营企业用于股权投资，申报时并没有标的。

五、由谁来申报

对于设立合营企业来说，申报的主体为取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者，其他经营者予以配合。如果申报义务人未进行集中申报，其他参与集中的经营者可以提出申报。

因此，一般情况下为股权最多的主体实施申报，如果申报义务人没有申报，其他经营者可以申报，并不明确限定申报主体。但如果均没有申报，参与集中的经营者可能会被一并处罚。

六、哪些情况可以豁免申报

豁免申报主要发生在经营者内部具有关联关系时的豁免，根据《反垄断法》第二十二条规定，豁免的情形包括：

1. 控制其他主体：即参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

2. 被同一主体控制，即参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

七、成立有限合伙是否需要申报

《反垄断法》对参与反垄断的主体界定为经营者，总局《关于经营者集中申报的指导意见》除经营者外的主体为合营企业，均没有从公司的角度来规范经营者集中问题。

因此，只要符合申报标准，无论主体为公司、有限合伙企业甚至个人均可能涉及经营者集中的反垄断审查问题。

八、操作建议

总局对反垄断执法力度不断加强，《反垄断法》意见稿通过后违法成本将大幅提升。设立合营企业时，对于构成经营者集中需要申报的，操作建议如下：

1. 建议符合申报要求的经营者集中按规定进行申报。

2. 相关业务协议签署时，将反垄断审查作为合同生效要件之一。

3. 业务整体规划和考虑时，合理计算经营者集中的审查时间，以免对业务整体进度造成影响，甚至因时间管理不当引发违约。

4. 经营者集中申报涉及的主体、标准、流程等均比较复杂，建议聘请专业律师进行申报。

参考文献：

[1]《经营者集中审查暂行规定》第四条：判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。

[2]《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，经营者集中达到下列标准之一的应进行申报：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

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