继续性合同视角下公司分立所涉及的连带责任承担

2021-07-30

根据《公司法》的规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。在笔者代理的案件中，各方当事人并未签订书面协议，但存在事实合同关系且持续合作长达数十年，在合作过程中债务人一方分立。此情形下，当事人对债务的形成时间产生争议，而债务形成时间的认定则直接影响债务承担主体的确定。该情形引发笔者思考，结合现有法律规定，从继续性合同视角分析则可得出较清晰的结论。

一、问题提出

如上图所示，A公司与B公司基于特殊的商业安排开始合作，由B公司为A公司管理某项目，但双方并未签订书面合作协议。期间，A公司存续分立为A公司与A1公司，主要资产由A公司取得，其并未通知B公司。分立三年后，新设的A1公司与B公司签订协议，对长达十几年合作中B公司的费用支出进行明确，并约定由A1公司履行付款义务。在该种情形下，A公司是否应当对A1在协议项下的付款义务承担连带责任？

二、关于公司分立所应承担连带责任的法律规定

目前，与公司分立所涉连带责任承担直接相关的现行法律规定主要包括：

《公司法》第一百七十六条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

原《合同法》第九十条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

《民法典》第六十七条：法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第十二条：债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。

尽管目前法律关于公司分立的债务承担之规则已经相对明确具体，但在本案中仍存在问题亟待解决，即A1与B所签协议涉及的债务，能否认定为A公司分立之前形成的债务。如果该债务形成于A分立之前，那么理所应当应当由A与A1就协议项下的款项履行义务承担连带责任；如果直接根据表面事实，认定协议签订之时债务成立，则协议项下的款项支付义务仅由协议相对方A1承担。在此问题的判定上，案涉债务（债权债务关系）形成时间的确定至关重要。

三、继续性合同项下债务形成时间的确定

（一）继续性合同的含义

《民法典》第五百六十三条第二款规定，“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除权，但是应当在合理期限之前通知对方。”从学理的角度，该条款便是《民法典》新增的关于继续性合同通知解除权的规定。该规定引起了法律界对继续性合同的探讨，但大部分研究仍集中在与《民法典》相关的解除权领域。

德国学者于1914年首次提出了继续性债务关系的概念，后规定于《德国民法典》第314条^[1]。王泽鉴教授认为：“继续性契约，是指契约之内容，非一次给付可完结，而是继续的实现，其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度^[2]。”根据德国学者的理论，并参考我国学者的观点，继续性合同具有三个特征^[3]：第一，债务总量事先难以确定：继续性合同自始欠缺确定的总给付内容，合同总给付的确定取决于合同的持续时间；第二，时间因素：继续性合同一般具有无限延续性，当事人之间不断地发生给付义务；第三，继续性合同的当事人之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系^[4]。具体而言，常见的继续性合同包括租赁合同、仓储合同、委托合同等。

结合本案，A公司与B公司早在十几年前便开始合作，在合作期间B公司持续地为A公司管理项目事务，不断投入大量财力、物力，B基于合作事实对A享有的债务在此十几年内持续增加。即，笔者认为，A与B之间基于合作而形成的合同关系具有继续性合同的本质特征，无疑属于继续性合同。

（二）继续性合同之债权确立时间

合同是产生债之关系的常见方式，合同的成立即意味着债权债务的成立。尽管继续性合同存在一定的特殊性，但仍具有合同之本质及特征，只是其具有明显的时间跨度属性。从本源的角度分析，继续性合同的成立仍以债之关系的双方意思表示合致为前提。

就本案而言，尽管A公司与B公司在合作之初并未签订书面协议，但届时双方已经就相关事宜形成一致意思表示、民事法律行为已经成立生效，即双方债权债务的成立时间为合作开始之时。

（三）案涉协议签订行为之性质探究

至于A1公司与B公司签订协议之行为性质，笔者认为，该协议的签订并非债之成立行为，而系债之结算行为。结合本文前述继续性合同的特性分析，在双方合作终止之前，债始终处于持续发生的状态，A公司所应支付的款项数额在十几年间从未确定。正是基于双方债之关系的继续性特点，在合作终止之际，需要通过签订协议的方式明确各方的权利义务，对继续性合同项下的债权债务进行梳理、明确，以终止A与B之间的事实合同并做最终结算。

综上所述，笔者认为，继续性合同即继续性之债与普通意定之债的成立在认定方式上并无二致，主要考量合同相对方的民事行为能力、意思表示及不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗等因素。在实践中，基于继续性合同项下的债权债务通常处于浮动状态的特殊背景，合同相对方往往在合同终止时另行签订协议对双方的债权债务结算金额进行确认。亦即，在涉及继续性合同的法律事实中，通常涉及债权确立及债权结算两个阶段，切不可混淆两个阶段的性质。

四、裁判规则总结整理

（一）企业分立时与债权人对企业债务的承担有约定依约定，无约定的分立后企业对债务承担连带责任

涉及法条：《公司法》第一百七十六条、《民法典》第六十七条、原《合同法》第九十条

企业的分立本质上是对企业资产的分配，该行为通常会导致分立前企业对债务的责任财产范围发生变化，继而直接影响对原企业享有债权的债权人利益的实现。防止企业通过分立行为逃废债务也成为司法审判实践中的一大课题。而此裁判规则立足于法人财产原则，能够最大程度的保护债权人的利益，确保分立前公司的财产能够完全成立其债务履行的担保，充分保障债权人的利益不受公司分立行为的影响。从本质来讲，公司分立行为本身即为公司的内部行为，外部债权人因债务人公司内部分立行为而遭受权利损害有悖公平正义的基本法律，法律应当予以特殊规制。

（二）企业分立对原企业债务承担的约定须经债权人同意，否则该约定对债权人不生效力

涉及法条：《民法典》第五百五十一条^[5]

承接上一裁判规则中保护债权人的思路，企业分立时分立企业之前存在关于债务承担的约定，但若该约定未经债权人同意，对债权人不发生法律效力。且根据现行法律规定，债权人的该等同意必须是明示同意，若债权人未对此作出明确的意思表示，视为不同意。这一规则原规定在已废止的《合同法》第八十四条，后被《民法典》第五百五十一条吸收并予以完善。

（三）债权人同意——债权人利益保护

涉及法条：《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第十二条

司法实践中，人民法院在审理关于公司分立所涉债务连带责任承担相关案件时，主要从以下层次考量^[6]：

1.分立前公司与债权人就债务清偿没有达成书面协议的，原有债务由分立后各个公司承担连带责任；承担后内部按照获得财产比例分担；

2.分立前公司与债权人就债务清偿达成书面协议的，按照协议约定承担债务。且在该种情形下，如果清偿协议由全体债权人同意，则协议对全体债权人产生约束力；如果仅是部分债权人同意该协议，则协议仅对同意部分债权人产生约束力，对不同意的债权人所对应的债务，仍然由分立后的各公司承担连带责任。

3.分立企业之间就债务清偿存在协议的，未经债权人明示同意，仍由分立后的各公司承担连带责任。承担连带责任后，分立后的各公司可以按照内部协议约定互相追偿。

结合在本案件事实，AB之间的事实合同关系即债权债务关系，产生于A公司分立前，持续至A公司分立后。A公司分立时仅仅按照法定程序发出通告，未通知B公司并签署与所涉继续性合同项下债务承担相关的协议，基于对债权人保护的思路及目前的裁判规则，根据上述现行法律规定，特别是结合继续性合同之特征（继续性合同概念已经纳入《民法典》），因此，本案件中A公司应当就A1与B之前所签协议承担连带责任。

参考文献：

[1]参见王文军：《继续性合同及其类型论》，载《北方法学》第7卷总第41期。

[2]参见王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年3月，第155-156页。

[3]参见屈茂辉、张红：《继续性合同: 基于合同法理与立法技术的多重考量》，载《中国法学》2010 年第4期。

[4]参见韩世远：《继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除》，载《中外法学》2020年第1期。

[5]《民法典》第五百五十一条：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理的期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

[6]参见最高人民法院民事审判第二庭编《公司案件审判指导》，法律出版社2014年7月第1版，第549页。

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