合规视角下的企业行刑违法关系界分与律师参与

2021-07-21

编者按：

2021年7月10日下午，第十一届“刑辩十人论坛”暨律师参与企业合规研讨会在北京举办，此次论坛，围绕“律师参与企业合规”这一主题，深入研讨了“律师参与刑事合规的制度架构”“刑事合规与刑事辩护”“律师参与刑事合规的难点、风险点”“律师拓展刑事合规业务的相关问题”等议题。论坛还特别邀请最高人民检察院政策研究室主任高景峰博士、中国政法大学企业刑事风险防范研究中心主任赵天红教授、清华大学商事犯罪研究中心主任黎宏教授、北京师范大学企业家犯罪研究中心赵军教授担任点评嘉宾。以下是北京德恒律师事务所合伙人程晓璐律师在论坛上的发言，经过会后再次整理修改完善后刊发以飨大家。

当前，关于律师参与企业合规，依照有关政策、意见和法律规定，总结起来可以有三方面工作内容：第一，律师作为合规顾问，在企业未受到任何违法调查情况下，参与企业事前合规体系建设。第二，律师担任涉嫌违规企业的代理人，参与事后合规工作。当企业发生违法违规且被公权力机关调查时，企业聘请律师作为违规企业的代理律师，帮助分析甄别企业违规性质，向办案机关提出是否进行合规考察的建议，参与企业专项合规计划制定等。第三，律师作为第三方机制成员，受办案单位委派，对违规企业进行合规考察。

在我看来，最能体现刑事律师的专业优势，也是企业最紧迫的需求，就是我刚刚讲的第二方面的工作，律师担任涉嫌违规企业的代理人或辩护人。当企业涉嫌违法违规被行政机关调查或被公安机关初查，对于企业聘请的律师来说，最重要的是对企业目前的处境进行定性判断，准确识别风险性质，不能满足于被动配合调查机关的调查，更不能上来就谈如何帮助企业建立合规管理体系。这就好比医生给病人看病一样，先判断究竟是否有病，如果确实是病，再确定病因，然后对症治疗，不能把没病的人当病人治，把普通感冒当成肺炎治疗，更不能把良性肿瘤当成癌症治。

帮助厘清涉嫌违规行为的性质，究竟是行政违法还是刑事违法，有的可能还处于行政违规向刑事违法的过渡阶段，进而采取有针对性的合法的应对措施，及时减轻或避免企业刑事责任的承担。

合规视角下，律师如何帮助厘清企业违规性质，具体该怎样作为，这里可以考虑五个层次，体现层层递进的关系：

第一层次

被调查的企业行为究竟是否是行政不法？如果经过论证，行政法意义上并不违法，则刑事违法一定不构成。

律师作为：

律师要做好定性分析，专业把关，及时将有关法律意见与办案机关沟通，而不能急于让企业认罪认罚。

举例：

某房地产公司甲企业被指控和招标人某校企串通投标，使得某房地产企业获得项目开发权。然而，经过我们了解，此项目并非依照《招标投标法》的规定必须进行招投标的项目，且在招标前，高校就和甲企业进行多次沟通，早已确立合作意愿，之后所谓招投标程序是在走形式。

我们认为，串通投标罪打击的是应该招投标而破坏招投标的行为。根据《招标投标法》的规定，此项目并非必须招投标的项目，这就意味着法律不禁止采用招投标以外的方式进行项目开发合作，确定甲企业开发已经是双方提前协商好的结果，并非招投标的结果。这种行为貌似串通招投标，但深入实质分析后，连行政违法都够不上，更不应上升到刑事犯罪问题。

第二层次

涉嫌行政违法行为虽已处于调查阶段，但相关证据材料的收集仍有难度，行政违法性的事实或法律关系尚难完全明确，一时难以定论，但企业仍存在极大行政违法性风险。

律师作为：

帮助企业争取行政和解，这也是行政监管激励。最有代表性的就是证券领域。2015中国证监会发布《行政和解试点实施办法》，在证券期货监管领域试点行政和解制度，其中适用的情形之一就有一条：中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确的。

2019年新修订《证券法》第171条规定了中止调查程序及适用条件。被调查的企业书面申请，承诺在一定期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿投资者损失，消除损害或者不良影响，从而恳请行政监管机构决定中止调查，如果履行承诺，则行政机关监管机构可以决定终止调查，从而免于行政处罚风险。我建议行政和解应引入更多领域，数据合规、反垄断合规等等。

法条规定：

2015中国证监会发布《行政和解试点实施办法》：

第三条 本办法所称行政和解是指中国证监会在对公民、法人或者其他组织（以下简称行政相对人）涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。

第六条 行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为，案件符合下列情形的，可以适用行政和解程序：（一）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确；（二）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；（三）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；（四）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。中国证监会派出机构负责查处的案件，试点期间不适用行政和解程序。

第七条 案件有下列情形之一的，中国证监会不得与行政相对人进行行政和解：（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的；（二）行政相对人涉嫌犯罪，依法应当移送司法机关处理的；（三）中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的。

2019年新修订《证券法》第171条规定：

第一百七十一条 国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定。

第三层次

在确定不法行为的前提下，通过进一步专业分析判断，该不法行为仅仅是行政违法，但不属于刑事违法。

律师作为：

律师要做好定性分析，专业把关。这时重点考究的是对于行政违法和刑事违法界分的专业定性判断，以及对于刑法犯罪构成的精准把握。律师可以作为企业代理人，向行政监管部门反映企业仅仅为行政违法，不应移交刑事处理。如果已经被公安机关初查的或刑事立案，向办案部门及时反映不应追究刑事责任。

接下来，基于企业需求和监管部门的要求，律师可以帮助企业建立针对违规事项的合规防范体系、违规行为识别机制，以及应对行政机关突击检查配合体系方案。需要特别说明的是，一定要及时告知企业当涉嫌违规行为引发的危机出现后，要及时采取合法有效的补救措施，不能采取逃避监管，伪造、销毁证据或以欺骗方式应对监管的行动，甚至更要杜绝在调查过程中采取违法违规行为。

举例：

某企业在应对市场监管部门的反垄断调查中，公司高层要求员工对于监管部门提出的查看企业会计账簿拒不配合，提前转移至他处，现场和调查人员发生冲突，后报警，公司负责人被指控涉嫌隐匿会计账簿罪。又如某医药公司经过行政监管部门飞行检查，查看电脑数据，暴露出很多违规问题，公司高层内部经讨论，认为员工使用的电脑管理混乱，公私混用，于是以规范办公电脑为由，自行对原工作电脑硬盘进行更换，并将更换下的硬盘进行销毁处理，这样的事后规范行为，不是补救措施，而是销毁公司违法的证据，必然招致更大的行政违法甚至刑事风险。

第四层次

行政违法性已经不可避免，且有往刑事风险演化的趋势，有关部门正着手初查，是否刑事违法尚处于不确定的状态。

律师作为：

这个时候正处于行政执法已经开始，刑事立案尚未启动，通过律师帮助重建商业模式或采取其他必要合法措施，从而化解刑事风险，从而将企业风险阻隔在行政违法阶段。当然，什么是合法必要的补救措施，又不触及红线，这恰恰需要刑事律师的专业视角和职业敏感度。

举例：

某化妆品公司被市场监管部门调查涉嫌传销，通过发展人员，并要求发展人员认购商品方式缴纳会费，同时还以发展人员数量及下线的销售业绩为依据计算上线报酬。

根据国务院《禁止传销条例》对于传销行为的认定，只要组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，就构成传销。刑法意义上的组织领导传销罪和行政违法意义上的传销最大区别在于前者不是以真实的商品交易作为主要收入来源，而是以发展人员的数量作为计酬或返利依据，所以才会罪状描述落脚在“骗取财物”。

此时企业委托律师团队介入，律师团队首先要全面了解企业经营模式，然后通过分析发现企业还可能面临刑事风险，于是提出改变企业商业模式，让企业积极配合市场监管调查，争取与监管部门和解，缴纳罚款，建立无条件退货机制，会员可以退货，也可以退入门费，这样就不涉及骗取财物问题，且以发展人员数量作为计酬或返利依据的收入就会大幅度减少，然后通过计算，发现公司的主要营业收入才是商品销售业绩收入，那么公司至多是行政违法意义上的传销。

第五层次

企业或企业高管已经涉嫌刑事违法，符合刑事犯罪的构成要件。

律师作为：

首先，利用专业优势，深刻辨析究竟是员工责任还是企业责任，很多情况下，企业是否必然承担刑事责任，仍有辩护空间。其次，在刑事违法性已经构成的情况下，帮助企业减轻或免除处罚及做好后续行刑衔接工作。

具体表现为三个方面：一是论证是自然人犯罪，非单位犯罪，企业本就不应承担刑事责任，这里主要涉及自然人犯罪与单位犯罪的辨析问题，尤为关注企业合规出罪问题，比如兰州中院2017年判的雀巢公司案，被称为企业合规无罪抗辩第一案，被告人作为雀巢公司的市场经理和区域经理，是为抢占市场份额推销雀巢奶粉，授意员工从医护人员手中非法获取公民个人信息，自称为完成公司任务收集公民个人信息，貌似为实现雀巢公司利益，但却明显违反公司管理规定，为此雀巢公司出示公司政策与指示、雀巢宪章及有关图文指引，说明被告人行为不能体现雀巢公司主观意志，最终被法院认定为是为提升个人业绩而实施犯罪的个人行为。

二是如果确已构成单位犯罪，看是否符合企业合规试点条件，如何符合，律师可以提出适用申请，帮助企业做出合规承诺，制定专项合规计划，申请办案机关从轻或免除处罚，争取相对不起诉。主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制。检察机关把涉案企业建章立制落实合法规范经营要求，作为悔罪表现和从宽处罚的考量因素。比如最高检指导案例22批，检例第81号无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案。

三是帮助做好依法刑事不起诉与行政处罚、处分有效衔接。在办案机关对企业做出相对不起诉后如果移交行政主管机关，律师应积极和行政主管机关沟通，表明企业的悔过态度及合规经营的强烈意愿，并展示阶段性成果，争取行政监管激励，减轻行政处罚。

总之，谨防本来就是法无禁止的合法行为，却认定为行政违法，进行所谓行政监管激励下的合规考察；谨防本来仅是行政违法，却当作刑事违法，开展所谓刑法激励下的合规；谨防本来企业依法就不构罪，而是自然人犯罪，非要以企业开展合规考察为条件，才能免除企业责任。本来应法定不起诉，最后成了附条件的不起诉，不必要加重企业负担，违背了制度设计初衷。作为一名专业律师，首先应摈弃企业合规热潮下的功利思想，不要为了开展企业合规而合规，而是应首先回归至涉企案件的合法行为、行政违法、刑事违法界分的专业理性判断。对于涉案企业来说，合规风险的识别和准确定性比探讨如何帮助企业建立或完善合规体系更为关键和紧迫，也是推动企业合规建设的前提和基础。

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