大数据“杀熟”，真的是“欺诈”吗？

2021-07-20

引子

人民法院报2021年7月13日报道了浙江省绍兴市柯桥区人民法院开庭胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案，判令携程退一赔三。

一、案情简介

据报道，法院经审理查明：胡女士一直都通过携程APP来预订机票、酒店，是平台上享受8.5折优惠价的钻石贵宾客户。

2020年7月，胡女士像往常一样，通过携程APP订购了舟山希尔顿酒店的一间豪华湖景大床房，支付价款2889元。然而，离开酒店时，胡女士偶然发现，酒店的实际挂牌价仅为1377.63元。胡女士不仅没有享受到星级客户应当享受的优惠，反而多支付了一倍的房价。

胡女士与携程沟通，携程以其系平台方，并非涉案订单的合同相对方等为由，仅退还了部分差价。

胡女士以上海携程商务有限公司采集其个人非必要信息，进行“大数据杀熟”等为由诉至法院，要求退一赔三并要求携程APP为其增加不同意“服务协议”和“隐私政策”时仍可继续使用的选项, 以避免被告采集其个人信息，掌握原告数据。

二、裁判理由

柯桥区法院审理认为，携程APP作为中介平台对标的实际价值有如实报告义务，其未如实报告。携程向原告承诺钻石贵宾享有优惠价，却无价格监管措施，向原告展现了一个溢价100%的失实价格，未践行承诺。而且，携程在处理原告投诉时告知原告无法退全部差价的理由，经调查也与事实不符，存在欺骗。故认定被告存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，支持原告退一赔三。

新下载携程APP后，用户必须点击同意携程“服务协议”“隐私政策”方能使用，如不同意，将直接退出携程APP，是以拒绝提供服务形成对用户的强制。

而且，携程APP的“服务协议”“隐私政策”均要求用户特别授权携程及其关联公司、业务合作伙伴共享用户的注册信息、交易、支付数据，并允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息进行数据分析，且对分析结果进一步商业利用。

携程APP的“隐私政策”还要求用户授权携程自动收集用户的个人信息，包括日志信息、设备信息、软件信息、位置信息，要求用户许可其使用用户信息进行营销活动、形成个性化推荐，同时要求用户同意携程将用户的订单数据进行分析，从而形成用户画像，以便携程能够了解用户偏好。

上述信息超越了形成订单必需的要素信息，属于非必要信息的采集和使用，其中用户信息分享给被告可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行进一步商业利用更是既无必要性，又无限加重用户个人信息使用风险。

原告因之不同意被告现有“服务协议”和“隐私政策”合乎情理，应予支持。

据此，法院当庭作出宣判，判决被告上海携程商务有限公司赔偿原告胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍支付赔偿金共计4777.48元，且被告应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有“服务协议”和“隐私政策”仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的“服务协议”和“隐私政策”，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意。

三、案件评析

讲真，作为一个消费者，非常高兴看到对“杀熟”行为的规制判决。但是，有关“杀熟”行为，是否构成欺诈，有必要深入分析。在分析之前，我们有必要了解如下几个问题：

1.“欺诈”的认定

根据《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。

对于何为欺诈行为，消法并未作出明确规定。不过，民法典等和有关部门规章关于欺诈的规定，适用于消费行为。

民法典第一百四十八条，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

原《最高人民法院关于贯彻执行< 民法通则> 若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

国家市场监督管理总局《侵害消费者权益行为处罚办法》（以下简称《办法》）第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”。

原国家发展计划委员会《禁止价格欺诈行为的规定》（以下简称《规定》）第三条规定：“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。”该《规定》第六、七条对价格欺诈行为的具体情形进行了列举。

国家发展改革委员会《关于< 禁止价格欺诈行为的规定=""> 有关条款解释的通知》（发改价监〔2015〕1382号）进一步明确：“《规定》第三条所称‘经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为’，是指经营者通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒真实情况，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易；无论是否形成交易结果，均构成价格欺诈行为。”

据此，如果经营者的行为构成《办法》和《规定》所称的欺诈行为，即可以认定经营者构成《消法》第五十五条所指的欺诈行为。

通过上述规定可以看出，认定为欺诈行为应当符合以下要件：一是经营者有欺诈的故意。经营者有欺骗他人并且希望通过欺骗行为获利的明知而为之的主观心态。二是经营者有欺诈的行为。经营者作出通过虚构事实或隐瞒真相的方式使事物表象与客观真相不符的行为，包括作为和不作为。三是消费者因为经营者欺诈的行为陷入错误判断，即欺诈的行为与错误判断之间存有因果关系。四是消费者基于错误判断作出了意思表示，如购买了相关商品等。

2.互联网“杀熟”的定性

杀熟是一个老词儿了，不止在大数据时代。在日常生活中，会经常出现杀熟现象。比如经常去一家菜店买菜，时间长了，老板熟悉你的工作、收入和习惯之后，可能出现卖给你的菜比其他家贵一些。或者，你急需要一个商品，只有某个商店有，恰巧这家商店又知道你特别需要，或者你在和商家聊天的过程中，表现出了你的需求的紧迫性。那么，商家借机提高价格，你可能也不得不接受。当然，你也可以不在这一家买，再去其他商家看看。

抽象一点儿概念化，杀熟就是经营者利用对某特定消费者信息的掌握，就某项产品或服务，针对该消费者，提供较高的价格。需要特别注意的是，由于对不同消费者信息掌握的不同，每个消费者的杀熟价格也是不一样的。

放到大数据的语境之下，经营者还是那个经营者，只不过经营者不在直接面对消费者，无法直接获取消费者的信息，而是通过网络大数据的方式去获取。只不过换了一个获取信息的手段而已。从本质上看，大数据杀熟的技术原理主要是通过平台收集的海量用户信息及数据对用户进行精准识别，对消费能力高、消费意愿强的用户展示更高的价格，来赚取更多的利润，其实质在于利用自己掌握的信息，对消费者形成了优势地位。

3.平台和商家的法律关系

携程网与商家的关系，并非单纯的平台和商家的关系。换言之，与淘宝与商家之间的纯平台关系不同（淘宝并不从商家的营业额中抽成），携程与商家的关系，主要是中介合同法律关系，即携程向商家报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，商家支付报酬的合同。其实质，人仍旧是委托合同的一种。

携程的主要收益来自于商家销售的佣金。故此，携程有足够的动机去提高商品价格，从而获取更高的佣金收益。在携程与商家的合约中，携程能够拿到一个相对低的商品价格。但是，这并不妨碍携程可以更高的价格，撮合消费者与商家的交易。对于商家和携程来说，可能是双赢的事儿。

4.案件评析

回过头来，我们再来看法院裁判理由：

1)携程APP作为中介平台对标的实际价值有如实报告义务，其未如实报告。携程向原告承诺钻石贵宾享有优惠价，却无价格监管措施，向原告展现了一个溢价100%的失实价格，未践行承诺。

2)携程在处理原告投诉时告知原告无法退全部差价的理由，经调查也与事实不符，存在欺骗。

第一个理由，其逻辑为：门店价格为实际价值，携程应当如实报告该价格，否则构成欺诈。但是，商品的实际价值/价格该如何确定？携程是否有义务报告商品价格？门店价格与平台价格的关系？何为优惠价格？

我们知道，对于经营者来说，不同的渠道，商品价格是不同的。大平台与小平台、零售价格肯定都是不同的。大平台的价格可能比门店低。会员客户的价格可能低于门店价格。提前三天、五天、当天价格各不相同。也许提前预定时，某个旅游酒店很火，价格比较高。由于临近当天，有一些空房，经营者以低价促销。由于渠道、期限不同，导致商品价格不同，其实很常见。哪一个才是实际价格/价值呢？其实很难说。不能因为平台价格高于门店价格，就认为构成欺诈。既然价格不定，优惠的基础不定，如何谈价格优惠呢？如何确定某个价格就是优惠价格呢？

欺诈需要考量的是，在合同形成过程中，携程是否存在虚构事实或隐瞒真相的方式使事物表象与客观真相不符的行为，包括作为和不作为。使消费者该欺诈行为陷入错误判断，并基于错误判断作出了意思表示，如购买了相关商品等。

本案中，携程作为中介，提供了商品信息，只要不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为，就不构成欺诈。如果认为平台价格高于门店价格，就一概认定为欺诈。那么，如果平台价格低于门店价格，是否构成欺诈呢？

需要特别强调的是，鉴于门店价格和平台价格是不同渠道，二者不构成真实与虚假的对比关系。

同时，消费者尽管是通过平台成交，但其实质还是与经营者形成合同关系。携程根本不是产品或服务的提供者，不构成消费合同的一方，何谈欺诈？

至于所谓的杀熟，只不过是携程作为中介，在提供交易机会时，利用自己掌握的消费者信息，提供了一个针对该消费者的价格，消费者同意了该价格。当然，消费者有权不通过该平台选择商品或服务，直接向经营者购买商品或服务。

第二个理由，其逻辑为，无法退还全部差价的理由不真实，就构成欺诈。但是，欺诈行为发生在合同成立生效前时，方构成欺诈。而合同成立生效后，关于退还费用，实际上要形成一个补充合同。该合同不属于消费者购买商品或者服务的合同，即使理由不真实，也不应认定构成欺诈。

当然，涉案判决关于要求携程应在其运营的携程旅行APP中为原告增加“服务协议”和“隐私政策”仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的“服务协议”和“隐私政策”，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意，显得更是难以理解。

理由在于，app的服务协议和隐私政策都属于合同，消费者如果不同意，可以不使用该app，不同意相关协议及政策。法院强制性的要求合同一方修改自己的权利义务，显得有点越界。

四、大数据“杀熟”解决之道

正如上文所述，杀熟是一个历史问题，并非在大数据时代才出现。只不过由于大数据时代，相关app对个人数据的非法采集和滥用变得越来越普遍，相关经营者过度掌握了消费者的信息，严重侵犯了消费者权益，使双方的交易地位严重失衡。所以，从立法上去严格限制app对个人数据的搜集和使用，从执法上严格执行，杜绝信息滥采与滥用，才是解决问题的根本之道。

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