“法律+造价”全过程工程咨询模式下的合约规划

 ——静态的合同文本，动态的履约管理

2021-05-28

随着国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》的颁布与实施，全过程工程咨询服务逐渐开始深化。国家发展改革委与住房城乡建设部颁布的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》，更是将全过程咨询服务定位于深化投融资体制改革的一项重要内容。全过程工程咨询的目标是全面提升投资效益、工程建设质量和运营效率，而实现这一目标的基础是，合规合约化下的造价核算与管理。    

一、合规合约化的价值

合规管理，即企业的经营管理行为需符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。合规管理是国有企业的一项重要工作内容，必须要在市场交易、安全环保、产品质量、财务税收、商业伙伴等方面，严格遵守相关规定与制度。合规管理的目的是为了有效防控各种经营风险、商业风险，这也是合规管理的价值所在。而合约化，即企业的对外交易要符合法律法规的规定，决策前要论证交易标的的可行性，按照风险等级拆分交易标的各实施项，为合同的制作打好基础；决策后要要严格审查合同与招投标文件的匹配度，对相关风险要素的分摊规则尤其要进行明确约定，以保障各方均能顺利地依约履行合同；履约中要保持动态管控，对于变化项及时启动识别与评估程序，并按照合同的约定行使相应的调整权利。合约化的目的是为了避免或控制法律风险，将可能发生的争议项提前约定清楚，约束好各方的履约行为，最大化实现各方的利益，这就是合约化的目的与价值。

合规管理是一个基础性的重要工作，涉及企业运营的全方位，在此不再进行详细论述，本文从建设项目全过程咨询的角度，阐述合约规划的界定、方式与主要内容。

二、建设项目合约规划的界定

合约化与合约规划并不是一个概念，合约规划的范围更为广泛。传统建设模式的合约化管理，基本就是各个实施单位各自对自己负责的片区进行合约化审核，设计单位负责设计合同的法律审核与过程管控、监理单位负责监理合同的法律审核与过程管控、施工单位负责施工合同的法律审核与过程管控，建设单位则需要耗费更大的精力，分别对投资决策、设计、监理、施工、材料供应商等各个实施单位，逐一进行合约方面的法律对接及过程中的风险应对。传统建设模式合约化内容，一般指的就是对各类合同文本是否符合法律规定、各项约定是否明确清晰、是否存在重大不利风险进行法律审核；同时，对于合同实施过程中的变化项目是否有法可依、有约可依进行法律识别与解决。而在建设工程全过程咨询模式下，除了前述传统合约审核外，还要对投资决策、设计、采购、施工、试运行、验收结算等全过程进行统筹策划，保障每一个阶段的连贯且顺利地实施，保障每一个阶段接口划分明确且责任清晰无争议，这就需要对建设工程全过程的权责利进行一体化的统筹规划，将各实施方的责任交界处以合同的方式予以厘清，并充分考虑合同履行过程中各实施方可能遇到的冲突点，用弹性约定或者过程管控的方式，组织好各方的协调配合，做好全过程风险要素的识别、评估与确认，以实现效率、回报、质量三大目标，这就是全过程工程的合约规划。

三、建设项目合约规划的合理方式

国家发展改革委与住房城乡建设部于2019年颁布的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》中提出，全过程工程咨询单位应当在技术、经济、管理、法律等方面具有丰富经验，具有与全过程工程咨询业务相适应的服务能力。全过程咨询需要综合性服务人才，但同时具备前述专业能力的咨询单位尚在建设中，这不仅需要政策的支持，也需要一个强大的市场作为各专业单位可以整合的支撑，目前情况下，综合性服务人才只能是多家专业机构以联合体的方式进行组建。

在传统建设模式下，发承包方更看重设计与造价，对于法律基本是持“有需要再找”的态度，或者是只从合同审核的角度聘请律师，并没有关注造价与法律的结合。基于此种惯性思维，在当前大力推广的全过程工程咨询服务中，发承包方往往也是只聘请贯穿项目始终的造价单位作为全过程工程的咨询单位，但忽视了同样贯穿于全过程工程始终的法律问题。造价单位成为全过程工程咨询单位的首选，是市场的必然选择，也是造价单位独有能力的体现；但另一方面，造价单位毕竟不是法律专业结构，缺乏法律方面的专业知识，其对法律法规的层级效力、对招投标文件与合同的层位理解、对合同内容的理解，相对于专业的法律机构尚有所欠缺。如何能够将全过程工程的各实施方的责权利做好规划，以合约的形式明确界定好各实施方的责任交界处，保持好项目工程的连贯性与统一性；如何能够将招投标文件中的造价完整准确地体现于合同之中，解决好招投标文件优于合同约定的问题；如何有效解决有关造价的法律规定与造价主管部门发布的规定之间的冲突关系，使得造价问题不产生法律方面的歧义；如何识别施工过程中的变化项是否应启动造价变动，如何将造价变动形成具有法律效力的双方真实意思表示等等，这需要以法律的角度来进行审视与设计，即将造价问题有意识地转化为法律问题，用法律思维审视造价问题，最终目的是让贯穿于项目工程始终的造价经得起审计与诉讼的检验，尽量避免各实施方因意思表示的歧义而形成无可调和的争议。

为此，建设项目合约规划的合理方式，至少应同时包括造价与法律，通过造价与法律一体化的配合，让全过程工程能够在合法合规的范围内予以推进，并以合约的方式完整清晰地表达出发承包的真实意思、以合约的方式界定好各实施方的责任接口、以合约的方式将造价问题完整清晰地表达出来，以使建设项目统一且连贯地推进，尽量减少争议项。

四、建设项目合约规划的内容

工程造价主要包括投资估算、设计概算、修正概算、施工图预算、工程结算与竣工决算，法律层面的合约规划主要是把前述各项造价能够完整无歧义地表达在招投标文件、总承包合同、各实施方专业合同、过程中的签证索赔单以及结算决算资料中，工作内容主要就是静态合同文本的设计与审核与动态履约的合法合约管控，即静态与动态的合约管理。

（一）静态合同文本的设计与审核

全过程工程主要包括投资项目决策、工程建设、项目运营三个大的阶段，静态合同文本的设计与审核就是运用“法律+造价”将这三个阶段的工作内容及所需成果完整清晰地载入到相关文本资料中，其中，项目决策阶段，主要工作目标是要做到投资决策合法合规且与项目实际相匹配；工程建设阶段，主要工作目标是要做到合同与招投标文件相匹配，各实施合同要具备连贯性、责任接口清晰且责权利分明；项目运营阶段，主要工作目标是要做到各项评价工作及运维工作合法合规且公正无误。项目运营阶段的后评价、绩效评价、资产管理等工作有国家相关规定作为评价与管理的依托，在此不再赘述，下面我们主要从决策阶段、工程建设阶段阐述静态管理的重点内容。

1.项目决策阶段

该阶段主要包括项目立项、项目评估、可研报告、项目决策四个内容，着重需要关注合法合规与投资符合实际两项工作，其中，对于合法合规，一方面需要研究相关政策规定，保障项目立项合乎产业政策、符合经济社会发展规划，建设模式符合国家规定，投融资方式不违背国家限制性规定；另一方面需要提前做好组织结构设计，各实施方需要进行的工作，各阶段接口划分与评判标准，从统一性与连贯性出发，初步设计总包合同及各实施合同的关键条款与要求；另外，在项目评估决策时，发承包方一般不会忽视当地政策性规定，但往往会忽视国家法律法规的发展变化，现有建设模式在全部完成之前，相关法律法规是否会发生变化进而影响建设项目的顺利推进，这也需要将其作为一项软评估指标列入法律风险评估项。

对于投资符合实际，一方面是根据项目状况合理分析投资规模，合理作出项目需求，保障效率、回报、质量三者的目标最优化，同时要对不可预知项作出充分的论证，合理安排造价，减少实施过程中的争议；另一方面要充分考虑设计、勘察、采购、施工各项造价指标，对整体造价进行合理匹配，不脱离实际，同时要设计好合同基本框架，将造价与项目接口相对应、造价与法律相结合，确定好各实施方的工作量与责任划界，保障建设项目能够以一体化的模式顺利推进。

2.工程建设阶段

该阶段是合约规划工作量最大的一个阶段，需要将招投标、设计、勘察、采购、施工、试运行、验收统一进行筹划，最终目标是要达到各实施阶段约定清晰、内容完整、意思表达真实且有利于实施。全过程工程的核心是“组织”，即改变传统建设模式各自为政的局面，将各实施单位的工作结合为一个整体，避免相互扯皮、相互推责情况的发生。此阶段的合约规划，最重要的就是在造价技术的支持下，以合同约定的方式将各实施方的责任交界处约定清楚，即将项目接口的评判标准明确约定在合同中，同时，需要充分考虑各个接口可能出现的对接冲突，在评判标准之外要做好相互配合与统筹管理的有关约定；此外，做好各类合同之间的相互匹配与对接，也是合约规划的一项重要静态内容，保障总包合同与招投标文件相匹配、各实施合同与总包合同相匹配，各个专业合同文本要统一进行制作与实施，不能再依照传统建设模式，以各实施单位的标准合同文本，分别签约分别实施，这也是全过程工程实施的核心要点。FIDIC在总结国际全过程工程实务经验的基础上，形成了《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》，该文本将总承包工程中，各个实施单位的工作内容及评判标准进行了较为细致的约定，可以作为全过程工程合同的总模板予以借鉴使用。

（二）动态履约的合法合约管控

动态履约管控是指在建设项目各类合同实施过程中，对于履约行为的管理与控制。动态履约管控无论是传统建设模式还是全过程工程模式都是一个重要的项目管理要素，但由于建设工程传统的思维模式，往往是在遇到难以调和的问题时，才会寻找造价或法律的专家进行论证。这种“点对点”的管控方式，在传统建设模式下尚可推进，毕竟各实施单位只需要做好自己的工作即可，控制点少且相对熟练，出了问题就解决自己的问题，其他单位的问题不再自身考虑范围之内。但在全过程工程模式下，各实施方需要作为一个整体协同推进工程项目，一个人的责任会形成全体的责任，一处违约会形成处处违约。在此情况下，如果再采取“点对点”的方式进行管控，很难从整体性出发找出解决问题的最优方案。这也是国家发展改革委与住房城乡建设部颁布《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》的意义所在，即满足投资者或建设单位在固定资产投资项目决策、工程建设、项目运营过程中，对综合性、跨阶段、一体化的咨询服务的需求，解决这种需求与现行制度造成的单项服务供给模式之间日益突出的矛盾，增强工程建设过程的协同性，帮助建设单位提高建设效率、节约建设资金。各专业咨询单位以一体化的形式对全过程工程进行动态履约管控，已是一个不容忽视的重点问题。

1.建设项目过程中的履约管控

过程中履约管控主要包括两个方面，一是监控设计、勘察、采购与施工的进展情况，是否与招投标文件的规划进度相匹配，履约行为是否符合法律规定、是否符合合同约定，尤其是对项目接口的责任分界处，需及时按照合同约定标准进行评判，内部做好责任分割，外部统一形成最优实施方案。二是对于过程中的变化项目，及时进行识别、评估与确认，即先由法律专业机构根据招投标文件与合同约定，识别变化项目是否属于合同外项目、是否属于可对价格进行调控的项目、是否应启动造价修正；再由造价单位对变化项目进行核算，发承包方根据核算结果进行初步评估；后由发承包方根据法律与造价专业人员的意见，确认是否进行调控。这个过程中，造价咨询的目的是给予发承包方一个调控的基准线，而法律咨询的目的是给予发承包方一个责任划分的基准线，基本形成专业的人做专业的事，让造价变动合法化、合约化、证据化，经得住推敲与经验。

2.建设项目结算与决算的履约管控

结算与决算的履约管控是指结算决算资料的编制要合理合法合约，确定最效益化的编制。结算与决算虽然是阶段性或最终性工作，但从建设工程开始就需要按编制依据的要求，收集、分类、整理有关资料，包括招投标文件、合同、设计文件、施工图、施工记录、会议纪要等，尤其是影响合同价款的变动资料。结算或决算时，首先要由法律与造价专业单位相互配合，对整理的有关资料分类进行分析，对照招投标文件及各项实施类合同，判明造价依据。其次，对于影响造价的变动项目，要判明是否有合同依据、法律依据，是否有合法有效的证明资料，是否是各方真实的意思表示，将造价变动合约化、证据化、可视化。    

全过程工程模式下的合约规划是一项控制风险、提高效率、保障建设质量的重要内容，而合约规划的建设，离不开专业的造价单位与专业的法律机构，在造价的支持下，以法律视角审视静态合同文本、进行动态履约管理，是全过程工程项目顺利推进的有力保障。

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