陆上风电项目开发流程及合规风险法律分析

2021-05-18

近几年，随着新能源项目国家补贴力度的回落，新能源项目的投资热潮渐渐退去。最近，习近平主席发表的讲话中明确提到“中国二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”，又将新能源项目重新拉回至投资者的视线中。相较于一般的生产运营项目，新能源公司对其发电项目的投资额动辄上亿，由此，如何准确把握并及时防控风电项目开发流程中的主要法律风险成了风力发电公司及其投资者共同关注的问题。本文将结合过往风电项目投资经验、法律实践等，对新能源项目中的陆上风电项目（以下简称“风电项目”）开发流程及合规风险进行剖析，提供风险防范的建议。

一、项目前期工作

根据《风电开发建设管理暂行办法》（国能新能[2011]285号，以下简称“《风电开发建设管理暂行办法》”）第十二条规定，“风电项目开发企业开展前期工作之前应向省级以上政府能源主管部门提出开展风电场项目开发前期工作的申请。按照项目核准权限划分，5万千瓦及以上项目开发前期工作申请由省级政府能源主管部门受理后，上报国务院能源主管部门批复。”关于前期工作的具体内容，主要依据于该法第十一条规定，“项目前期工作包括选址测风、风能资源评价、建设条件论证、项目开发申请、可行性研究和项目核准前的各项准备工作。企业开展测风要向县级以上政府能源主管部门提出申请，按照气象观测管理要求开展相关工作。”因此，经能源主管部门同意后，风力发电公司方可开展前期工作并进行可行性研究，此审批同意函（又称为“小路条”）一般有效期限为1年。

根据国家能源局下发《关于深化能源行业投融资体制改革的实施意见》（国能法改[2017]88）号规定，“能源投资项目核准只保留选址意见和用地（用海）预审作为前置条件，除法律法规明确规定的，各级能源项目核准机关一律不得设置任何项目核准的前置条件，不得发放同意开展项目前期工作的‘路条’性文件。”基于该等规定，部分省市逐渐放开对风电项目前期工作的审批，但目前实践中是否必须取得开展前期工作的批复各省市要求仍有不同，具体需根据各省份的规定办理。

二、项目行政审批

根据《风电开发建设管理暂行办法》第十八条规定，“风电场工程项目申请报告应达到可行性研究的深度，并附有下列文件：（一）项目列入全国或所在省（区、市）风电场工程建设规划及年度开发计划的依据文件；（二）项目开发前期工作批复文件，或项目特许权协议，或特许权项目中标通知书；（三）项目可行性研究报告及其技术审查意见；（四）土地管理部门出具的关于项目用地预审意见；（五）环境保护管理部门出具的环境影响评价批复意见；（六）安全生产监督管理部门出具的风电场工程安全预评价报告备案函；（七）电网企业出具的关于风电场接入电网运行的意见，或省级以上政府能源主管部门关于项目接入电网的协调意见。（八）金融机构同意给予项目融资贷款的文件；（九）根据有关法律法规应提交的其它文件。”及第十九条规定，“风电场工程项目须经过核准后方可开工建设。项目核准后2年内不开工建设的，项目原核准机构可按照规定收回项目。风电场工程开工以第一台风电机组基础施工为标志。”

基于上述规定以及过往风电项目投资经验，风电项目在开工建设前需取得如下支持性文件：

除上述审批文件外，因风电项目实际建设情况存在具体差异，部分风电项目可能还涉及水利洪评文件等。

实践中，大多数风电项目虽已取得发改委及能源主管部门的项目核准文件，但仍存在未批先建、边批边建等问题，如未取得草原、林地等主管部门的批复前即先行施工建设等。根据项目经验，如存在该等问题将根据适用法律法规进行行政处罚，但若不存在实质性影响（如不影响城市总体规划）的可不予以强制拆除，可以后续补正相关手续。

三、项目施工建设

根据《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》（国办发[2019]11号）规定，“（六）合理划分审批阶段。将工程建设项目审批流程主要划分为立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收四个阶段。其中，立项用地规划许可阶段主要包括项目审批核准、选址意见书核发、用地预审、用地规划许可证核发等。工程建设许可阶段主要包括设计方案审查、建设工程规划许可证核发等。施工许可阶段主要包括设计审核确认、施工许可证核发等。竣工验收阶段主要包括规划、土地、消防、人防、档案等验收及竣工验收备案等。”以及《风电场工程竣工验收管理暂行办法》（2012）第六条规定，“申请竣工验收的风电场工程应完成主体工程建设内容，通过用地、环保、消防、安全、并网、节能、档案及其他规定的各项专项验收，并完成竣工验收总结报告。项目基本符合竣工验收条件，仅有零星土建工程和少数非主要设备未按设计规定的内容全部建成，但不影响工程使用或投产，也可办理竣工验收手续。对未完工程应按设计安排资金，限期完成。”

基于上述规定以及过往风电项目投资经验，风电项目施工建设主要存在如下阶段：

四、项目电网接入及电力销售

结合风电项目经验，风电项目电网接入及电力销售程序主要如下：

关于并网时间的认定，主要根据《关于加快推进可再生能源发电补贴项目清单审核有关工作的通知》（财办建[2020]70号）的规定。其附件《可再生能源发电项目全容量并网时间认定办法》中规定，“（一）可再生能源补贴项目承诺的全容量并网时间、电力业务许可证明确的并网时间、并网调度协议明确的并网时间相一致的，项目按此时间列入补贴清单，享受对应的电价政策。（二）可再生能源补贴项目承诺的全容量并网时间、电力业务许可证明确的并网时间、并网调度协议明确的并网时间不一致，但不影响项目享受的电价政策，项目按企业承诺全容量并网时间列入补贴清单，享受对应的电价政策。（三）可再生能源补贴项目承诺的全容量并网时间、电力业务许可证明确的并网时间、并网调度协议明确的并网时间不一致，且影响电价政策的，按照三个并网时间中的最后时点确认全容量并网时间，列入补贴清单，享受对应的电价政策。”因此，风电项目需明确上述三个并网时间的最后时点，并谨慎填写相关文件，否则可能会因时点不一致导致并网时间认定延后进而无法纳入补贴目录中。

另外，国家能源局综合司于2021年2月26日公布的《关于2021年风电、光伏发电开发建设有关事项的通知（征求意见稿）》，其中对保障性并网、市场化并网等并网多元保障机制以及无补贴之后的指标分配模式进行了明确规定，在此暂不赘述。

五、项目招投标

（一）风电项目必须招投标

根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，“属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目……”以及《中华人民共和国招标投标法》（2017）第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”因此，风电项目作为新能源基础设施项目之一，属于必须招投标的项目，其相应的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购均需履行招投标程序。  

如前文所述，如应招标而未招标，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定，“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，风电项目未按规定履行招标程序，除风电公司存在被处以罚款的风险外，还可能导致合同无效进而影响风电项目本身的合法性以及相关竣工验收手续办理。

（二）施工合同能否对招标文件内容进行变更

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020）第二条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”因此，如涉及实质内容的变更，则中标人有权要求按照中标合同确定权利义务。注意此处的工程价款实质性内容包括价款的支付时间、支付方式、违约责任等能够影响商业判断、商业行为等约定。

结语

目前，风电项目开发流程的合规性将直接影响其后续电网接入、电力销售及纳入补贴目录等情况，如国家电网有限公司于2020年4月29日发布的《关于组织开展可再生能源发电补贴项目清单申报的公告》，其中明确规定申报补贴项目清单的项目需纳入年度建设规模管理范围，因此未纳入年度建设规模指标的项目后续可能无法获得国家可再生能源补贴。鉴于风电项目开发流程及其风险防控的复杂性，公司在风电项目开发过程中应按照法律规定履行审批程序并基于审批文件开展项目建设，以规避相关法律风险。除此之外，风电项目的法律风险高低受国家政策影响较大，因此除时刻关注国家关于风电项目的相关政策外，实践操作中还需以当地实际情况为准，核查当地政府及能源主管部门是否存在其他特殊要求。

本文备注：

[1]根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第三条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”该条规定的“当事人”虽未明确排除“发包人”，但基于不因非自身过错而获益的法理来看，此处的“当事人”不包括发包人。故如承包人或相关利益方以此为由主张合同无效的话，可能影响风电项目本身的施工进度并导致发包人承担相关损失。

[2]根据《民法典》第七百九十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”实践中，发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任并放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利。故如公司后续补充竣工验收过程中发现工程存在质量问题，较难以此主张并要求施工单位予以赔偿。

[3]根据《国家发展改革委关于完善风电上网电价政策的通知》（发改价格[2019]882号）规定，“2018年底之前核准的陆上风电项目，2020年底前仍未完成并网的，国家不再补贴；2019年1月1日至2020年底前核准的陆上风电项目，2021年底前仍未完成并网的，国家不再补贴。自2021年1月1日开始，新核准的陆上风电项目全面实现平价上网，国家不再补贴。”因此，存量风电项目未及时并网的或后续新建风电项目，可能因政策原因无法享有国家补贴。

本文作者：

指导合伙人：