新行政处罚法重点修改条文解读

2021-02-03

2021年1月22日，全国人大常委会通过了新修订的行政处罚法，并以七十号主席令发布，将于2021年7月15日施行。修订后的行政处罚法与原法相比，条文由64个增加到86个。其中，新增18个条文，修改51个条文，删除2个条文。行政处罚法与行政诉讼法、行政复议法、行政强制法、行政许可法是行政法领域的基本程序法，行政处罚法的修订无论对作为执法主体的行政机关还是对作为当事人的公民、法人和其他组织均具有重大的影响，正确的理解和适用行政处罚法，对规制权力、救济权利均具有重要意义。现就笔者认为本次修订重要的条文解读如下，供大家参考，不足之处，还请指正。

一、关于行政处罚的定义

修订后的行政处罚法在第二条新增了行政处罚的定义。根据该条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”一般认为，行政处罚具有制裁性（减损权益或增加义务）、处分性（直接性、实质性地影响当事人的权利义务）、不利性（非授益性或中性）、法定性（只能依据法律、法规、规章设定和实施）。规定行政处罚定义的意义在于，在法律、法规、规章等没有明确某类行政行为是否属于行政处罚的情况下，对行为的性质作出判断，进而确定是否适用行政处罚法的规定。由于行政处罚法特别是修订后的行政处罚法对行政机关实施行政处罚的程序作出了较为明确的规定，在某一行政行为被认定为是行政处罚的情况下，将适用该法的规定，更有利于保护当事人的合法权益。而如果该行为不能认定为行政处罚，则程序上仅能适用正当程序原则，合法性审查的强度和力度一般比对行政处罚的审查会弱。

这里需要注意的是，行政处罚与行政处罚法第二十八条（原法第二十三条）第一款所规定的责令改正的区别。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为^[1]。一般认为，责令改正，除法律、法规、规章明确规定为行政处罚的外，属于行政命令，与行政处罚一样可以申请复议和提起诉讼，但程序审查上不适用行政处罚法的规定。

二、关于行政处罚的设定

修订后的行政处罚法第十一条、第十二条对法规（行政法规和地方法规）设定行政处罚增加了听取意见的程序性规定。根据该两条规定，法规拟“补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”法规违反上述规定，不能提起规范性文件附带审查，但可以向有机关申请改变和撤销。

根据行政复议法第七条、行政诉讼法第五十三条规定，当事人认为行政处罚所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以下规范性文件不合法，在申请复议或提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。法规不属于附带审查的范围。

根据立法法第九十九条规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。第九十六条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。

三、关于授权基层执法

修订后的行政处罚法第二十三条规定，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。第二十四条第一款规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。第二十四条为省授予基层行使执法权提供了法律层面的依据。本条并未明确省、自治区、直接市授权是由省级人民政府决定还是由省级人民代表大会及其常务委员会决定，亦未明确授权后县级政府部门是否还保留相应的执法权以及如果保留的话地域管辖权的划分问题。

与行政处罚法第二十条规定的委托执法需以受托行政机关名义实施行政处罚不同，被授权的基层单位应当以自己的名义实施行政处罚，并以该基层单位为行政复议被申请人和行政诉讼的被告。根据行政复议法第十五条规定，对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行政诉讼法解释》）第二十条规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。第二十四条规定，当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。

四、关于违法所得的计算

修订后的行政处罚法第二十八条第二款新增了违法所得的定义。根据该条规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。从文字上看，违法所得仅指金钱或货币所得，非货币性收益似被排除在外，有欠周延；而“所取得的款项”似乎又指所得的全部货币性收入，不扣除合法的成本和税费又有欠公允。实践中，违法所得有按全部收入计算的，有按毛收入计算的，有按净利润计算的，等等不一。例如：《国务院法制办公室对商务部关于请明确〈中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例〉等行政法规中“违法所得”的函的复函》（国法函〔2003〕240号）认为，《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入。《国家食品药品监督管理局关于〈药品管理法〉、〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）认为，《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。《国家质量监督检验检疫总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）认为，本法所称违法所得是指获取的利润。

五、关于法条竞合

修订后的行政处罚法第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。本条第二句为新增加的关于法条竞合如何处理的规定，确立了行政处罚领域法条竞合从一重处罚的原则，但法律另有规定的除外。例如，根据反不正当竞争法的规定，虚假宣传构成虚假广告的，应当依照广告法的规定进行处罚。这里需要注意的是，本条并不适用于连续违法行为的处罚。连续违法行为是数个独立且相同的行为触犯了同一法条或多个法条的情形。这种情况，由于缺乏法律规定，实践中相对混乱。

六、关于主观过错

主观过错是否为行政处罚的构成要件一直存在争议。修订后的行政处罚法第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。该条对过错作为行政处罚的主观要件给予了肯定，但采取了过错推定的方式。违法行为构成要件中的主观条件是指行为人对新实施的违法行为所抱的心理态度，包括故意、过失以及实施违法行为的动机和目的。为什么在行政处罚中应当适用过错推定方式？主要有以下几点理由：第一，过错推定实际上是通过推定行为有过错的方式将举证责任转移给义务违反者，之所以要作这种转移，是因为从实践来看，义务违反者如果真无过错，一般说来比较易于举证，而要求行政机关单方面弄清楚是否有过错则比较困难。即是说，这种证明方式更易于接近客观真实。第二，行政机关已经发现行为人违反了行政法上的义务，理所当然地应当由义务违反者解释这是“怎么一回事儿”。这个过程本身就是一种过错推定过程。也就是说，过错推定符合行政处罚的逻辑过程。第三，采用过错推定制度，有利于行政机关提高行政效率，维护行政管理秩序。当然，也应当指出，采用和不采用过错推定制度的效果是不完全相同的，它在事实上加重了义务违反者的举证负担，并在一定程度上（尽管很有限）加大了义务违反者承受处罚责任的风险。但从整个社会来说，与它带来的积极效果相比，还是利大于弊^[2]。

另外，本条第一款新增一句，规定了首违不罚的原则^[3]。即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”适用本条所面临主要困难是，如何应对行政机关的机械执法。例如，某企业在其官方网站第4级页面上使用了“形成了全国最完善的供销链条”字样对其某类货物贸易进行了描述，被举报。市场监督管理部门拟依据广告法第五十七条规定，对上述行为作出罚款20万元的处罚^[4]。如果企业及时删除了该页面，是否可以适用上述规定，还是有法必依，按照广告法的规定给予最低法定罚款数额20万元的罚款？考验执法机关的执法水平。

七、关于追诉时效

修订后的行政处罚法第三十六条在原法第二十九条规定的基础上增加了一句，规定“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。”即在一般追诉时效二年的基础上，在个别领域将追诉时效延长至五年。适用本句的主要问题是如何掌握“涉及公民生命健康安全、金融安全”的范围，在公民生命健康安全方面，食品、药品、农产品、医疗器械、特种设备、高速运输工具、危险化学品、民用爆炸物、疾病诊疗、保育、危险动物、传染病防治、动植物防疫、环境保护、建设工程、核等等均可能涉及；金融安全方面，银行、保险、证券、信托、资产管理、基金、期货、外汇、支付结算、第三方支付、民间借贷等等也可能涉及。可以预见，本句将成为行政处罚争议又一焦点。

追诉时效的另一个问题是，期限的起算时点。根据该条第二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”实践中，该条文义已被突破，主要是将行为结果未消除解释为违法行为存在继续状态。例如，原建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号）明确，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。

八、关于行政处罚无效

修订后的行政处罚法参照行政诉讼法的规定^[5]完善了原法第三条第二款关于行政处罚无效的规定。该条规定：“政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”根据本条，行政处罚无效有以下三种情形：（一）没有依据；（二）实施主体不具有行政主体资格；（三）违反法定程序构成重大且明显违法^[6]。“没有依据”应理解为没有法律依据，没有事实依据属证据不足或事实不清的可撤销行为。“实施主体不具有行政主体资格”属于广义上的滥用职权，主要包括没有得到法律、法规、规章授权的组织实施行政处罚，行政主体被撤销后仍然以原主体名义实施行政处罚等情形，但不包括超越事务管辖权（甲主体行使了乙主体的职权）、超越地域管辖权（甲地主体行使了乙地主体的职权）、超越级别管辖权（下级行使了上级的职权）等超越职权的行为，越权和滥用职权属于可撤销行政行为。程序违法亦属于可撤销行政行为，程序违法达到重大且明显违法的程度行政处罚无效。根据修订后的行政处罚法，行政机关实施行政处罚应当履行立案、调查、告知、听取陈述和申辩、听证、法制审核、集体讨论、作出决定、送达、执行等程序，未履行其中一项或多项的则行为可撤销，完全未履行或有其他重大且明显违法情形的，应当确认行为无效。

对于当事人而言，行政处罚无效或可撤销结果并无太大区别，其重要意义在于，请求确认行政处罚无效不受行政复议申请期间（知道或应当知道行政处罚之日起60日）、起诉期限（自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月）的限制。从法理上讲，确认无效诉讼应当不受起诉期限的限制，可以随时提出^[7]。重大且明显违法的行政行为即无效行政行为自始、绝对无效，不因时间的推移而具有合法效力，当事人可以随时对无效行政行为提起行政诉讼。因此，当事人针对新行政诉讼法实施之后作出的行政行为提起确认无效请求的，不受起诉期限的限制。为避免当事人滥用确认无效请求以规避起诉期限制度，原告一方应当对行政行为符合无效的情形承担举证责任，被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当审查行政行为是否属于无效情形，认为行政行为属于无效情形的，则不受起诉期限的限制；认为行政行为不属于无效情形的，人民法院应当向原告一方予以释明。原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求^[8]。

九、关于法制审核

修订后的行政处罚法第五十八条完善了原法所规定的审核制度，在第一款规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。”从而确立了行政处罚领域的重大执法决定法制审核制度。

2018年12月5日《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）要求全面推行重大执法决定法制审核制度等三项制度^[9]。指出重大执法决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大执法决定合法有效的关键环节。行政执法机关作出重大执法决定前，要严格进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。明确（审核范围）凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核。各级行政执法机关要结合本机关行政执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额等因素，制定重大执法决定法制审核目录清单。（审核内容）要严格审核行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。

行政机关作为执法主体应当依法判断行政处罚决定是否属于重大执法决定并需要进行法制审核，但由于立法技术的原因可能造成本条款的适用存在较大的不确定性。一是修订后的行政处罚法没有对公共利益作出明确规定，有较大的弹性空间，本项可能被闲置^[10]。二是本款第二项相对比较刚性，但表述本身却存在一定的问题，因为法律、法规、规章规定需要听证本身即意味着处罚决定“直接关系当事人或者第三人重大权益”。而在“直接关系当事人或者第三人重大权益”、相关法律、法规、规章却没有规定需要听证或行政机关对不“直接关系当事人或者第三人重大权益”举行了听证的情况下，则不需要进行重大执法决定法制审核，不仅给了行政机关不进行法制审核的抗辩理由，且可能激励行政机关减少给予当事人以听证的机会。三是本款第三项将疑难复杂案件限定在了涉及多个法律关系的情形，反而比原法限缩法制审核的范围^[11]。

未经法制审核或审核未通过的行政处罚，属于因程序违法而可撤销行政行为。

十、关于办案期限

修订后的行政处罚法为防止案件久拖不决，新增了关于办案期限的规定。根据该法第六十条规定，行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。但并未规定超过期限的法律后果。实践中，无论是行政处罚的办案期限、行政复议的复议期限、人民法院审理案件的审限，原则上均不构成严重的程序违法，以此为由主张撤销处罚决定、复议决定或申请再审基本得不到支持。另外，办案期限的计算一般应当扣除公告、鉴定、调解、处理管辖争议、依法中止调查等所占用的时间。

十一、关于加处罚款

修订后的行政处罚法第七十二条第一款第一项规定，当事人逾期不履行罚款决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并强调加处罚款的数额不得超出罚款的数额。第七十三条第三款规定，当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。加处罚款不得超出罚款的数额在2012年施行的行政强制法第四十五条已作规定^[12]，复议和诉讼期限不计算加处罚款的法律依据是《最高人民法院行政审判庭关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》（〔2005〕行他字第29号）。根据该答复，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，对于不履行行政处罚决定所加处罚款属于执行罚，在诉讼期间不应计算。

按日加处3%的罚款对当事人影响巨大，一个月出头即可翻倍。复议诉讼期间不计算加处罚款，其当然解释是，当事人如果申请复议或提起诉讼，已经经过的复议申请期限或起诉期限亦不应计算，但实践中却有不同解释。例如，广州铁路运输中级法院（2020）粤71行申3号行政裁定书认为，因加处罚款已在当事人提起行政诉讼之前计算完毕，因而并不影响加处罚款的计算。也就是说法院认为，当事人只有在行政处罚决定书确定的履行期限内申请复议或提起诉讼才能避免加处罚款的计算，未申请复议或提起诉讼的，加处罚款将从履行期限届满次日计算至提起诉讼或申请复议并被受理之日或封顶之日。

十二、关于非法证据排除

修订后的行政处罚法在第四十六条第三款增加了非法证据排除的规定，该款规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该规定与行政诉讼法第四十三条第三款的规定一致。《行政诉讼法解释》第四十三条明确，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。一般认为，“严重违反法定程序”是指违反了最基本的正当程序收集的证据，实践中主要包括以下情形：（1）在作出裁决后收集的证据；（2）只有一名执法人员收集的证据；（3）执法人员未取得相应执法资格；（4）执法人员应当回避而未回避；（5）刑讯逼供取得的证据；（6）收集证据时未依法告知相对人相关权利；（7）未全面、客观、公正地调查收集证据；（8）非法搜查；（9）引诱式钓鱼取证；（10）应当在听证程序中接受相对人申辩和质证但未经申辩、质证的证据；（11）采取利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段；（12）其他严重违反法定程序。实践中，常见的轻微违反法定程序收集的证据，主要有：（1）证人证言未附有证人的居民身份证复印件证明证人身份的文件；（2）检查询问时未出示证件表明身份；（3）登记保存证据的手续不齐全但不影响证据真实性；（4）证据复印件漏掉原件持有人的签名盖章；（5）检查笔录没有见证人签名；（6）询问笔录漏掉询问人或记录人签名；（7）其他轻微违法取得的不丧失真实性和关联性的证据^[13]。

文中备注：

[1]《自然资源行政处罚办法》（原国土资源部令第60号发布，自然资源部令第6号修改）第四条 自然资源行政处罚包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）限期拆除；（五）吊销勘查许可证和采矿许可证；（六）法律法规规定的其他行政处罚。

[2]江必新：“论应受行政处罚行为的构成要件”，载《法律适用》1996年06期。

[3]1月20日国务院常务会议要求规范交通、税务、应急等领域执法，科学制定裁量基准，对轻微交通违法、一般交通违法初犯偶犯等更多采取警告方式，慎用或不适用罚款，在税务执法领域研究推广“首违不罚”清单制度。

[4]广告法第九条规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；第五十七条规定，违反第九条上述规定的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

[5]行政诉讼法第七十五条 行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

[6]《行政诉讼法解释》第九十九条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。

[7]信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第200页。

[8]最高人民法院（2018）最高法行申2496号行政裁定书。

[9]三项制度指行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。根据2017年1月19日《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》（国办发〔2017〕14号）进行试点，根据2018年12月5日《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）全面推行。本次行政罚法修订全面吸收了上述制度，分别于第三十九条规定了行政执法公示制度、在第四十七条规定了执法全过程记录制度、在第五十八条规定了重大执法决定法制审核制度。

[10]目前对公共利益作出规定的主要法律、行政法规是修改后的《土地管理法》（2019年）第四十五条和2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第八条。

[11]根据原行政处罚法第三十八条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

[12]行政强制法第四十五条第二款 加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

[13]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》〔上〕，人民法院出版社2018年版，第237页~238页。

本文作者：

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。