美国商务部密集发招，快速了解中国企业应对策略

2020-12-23

当地时间2020年12月21日，美国商务部刚刚发布公告，将处罚第一批“军事最终用户”名单中的100多个中国公司和俄罗斯公司^[1]。

工业与安全局（BIS）将修改出口管理条例（EAR），增加新的“军事最终用户名单”（MEU）和第一批主体名单，包括58个中国公司和45个俄罗斯公司。美国政府确认这些公司属于EAR界定的禁止向中国、俄罗斯、委内瑞拉“军事最终用户”出口、再出口或转运（境内）的特殊物项中的“军事最终用户”。

本次增加的中国企业名单（英译）如下：

就在三天前，当地时间12月18日美国商务部网站发布公告称，美国商务部工业与安全局（BIS）将77个实体列入制裁 “实体清单”，其理由是这些实体存在所谓“违反美国国家安全或外交政策利益的行动”。其中59家为中国企业、高校以及个人等^[2]。

名单中59个中国相关实体和个人包括北理工、北邮等五所大学；大疆、光启、中芯国际等企业；以及5名自然人等，详细名单如下（该名单尚未正式公布，预计于当地时间2020年12月22日正式公布）：

美国政府接连两个工作日密集发布对中国企业的处罚措施和管制措施，被认为是特朗普政府在任期间对中国企业最大最狠的硬招。

21日的公告是美国商务部首次对已列入名单的中国企业采取处罚措施。18日的公告是继8月26日美国商务部将24个中国公司列入实体名单之后，美国商务部再次将更多的中国公司列入实体名单，其中包括大量的行业明星企业或巨头公司。

很多作为其供应链终端的中国公司关心：“客户上了美国实体清单，我公司是否应继续与其合作”“合作中是否要多注意些什么”“和他们交易的风险是什么”等等。

今天我们来了解一下，关于美国出口管制及其对中国公司的影响。

1. 向被列入实体清单的59个中国实体进行任何受EAR管制物项的交易，需获得美国商务部工业与安全局事前许可，无论前述实体是买方、中间商、最终收货人或最终用户。

2. 其他主体与实体清单企业进行任何受EAR管制物项的交易或为其提供货运、物流、港口、保险、融资租赁服务的，或为前述交易提供协助、便利的，可能会违反美国出口管制规定。

3. 被列入实体清单的主体应积极采取补救措施，向最终用户审查委员会提交书面的移除申请，以及进行自身合规筛查，与上下游客户和供应商重新拟定违约责任条款。

关于实体清单

一、 什么是实体清单

为维持其技术领先地位，美国对具有战略价值的信息、技术、产品实施控制，不能将它们随意出口到美国的敌对目标，从而维护美国的国家安全。美国商务部、国防部和财政部有权制定相应的条例实施出口管制。

实体清单是由美国商务部工业安全局（BIS）根据《出口管理条例》发布的商品控制清单与交易对象警示名单。

二、 哪些物项受管制

本次大疆等众多中国企业被列入实体名单的法律依据是美国《出口管理条例》（EAR）第744.11（b）节。

根据EAR第734.3节的规定，受EAR管辖的物项范围很广泛，包括一般商品、软件和技术。其中受管控的军民两用物项尤其受到重点关注。

三、哪些行为受管制

根据EAR第734.13节、734.14节、734.16节的规定，EAR限制的是上述物项的出口、再出口和转运的行为。

四、违反出口管制条例的法律后果是什么

根据EAR的规定，违反出口管制条例将可能受到相应的处罚，违规的惩罚包括民事和刑事，责任方包括违规的组织以及参与违规的个人。

刑事处罚包括最高罚款为1百万美元，最长10年监禁。民事处罚包括最高出口、再出口或转运商品价值五倍或100万美金，价高者。个人主体违反的，可能并处最长十年监禁和最高25万美金罚款。

五、应对策略建议

（一）被列入“实体清单”的主体

1. 向最终用户审查委员会提出书面的移除名单申请

最终用户审查委员会（ERC）由美国商务部、国防部、国务院和能源部人员组成，主要负责增加、修改和移除实体清单中的主体。移除实体清单需ERC各成员机构全体一致同意方可通过。

申请人应向ERC提供移除申请的理由、依据和补救性措施等情况说明。ERC要求申请者提供的材料信息非常详细，不仅涉及美国物项的进口、销售以及最终用户，也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息及商业秘密等。

若掌握的书面信息不足以作出一致决定，ERC也可要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈。ERC一般会在收到申请后的1至2个月内正式回复是否启动移除程序。

2. 企业合规梳理

被列入实体清单的主体，其对外投资合作、产品供应链上下游的合同关系都会受到实质性影响。建议这些企业或个人尽快对公司整体进行合规梳理，分析合同条款、预判违约风险，并与上下游企业重新协商违约责任等。

（二）“实体清单”主体的交易相对方

根据EAR的规定，其他机构不得为实体清单企业的违法交易提供协助、便利。

交易相对方应当识别拟采购或出售的物项是否属于EAR管制的范围。若拟与实体清单企业开展受EAR管制物项的交易，需事先向BIS申请相关许可证。若出售方的申请被拒绝，应停止有关购买交易。若“实体清单”实体拟购买的物项不属于EAR的管制范围，或出售方已取得美国许可证，则该等交易不会违反EAR的相关规定。

Q&A

问题1: 我公司产品的必要零部件来自于美国供应商，EAR限制的出口行为是否会对我司采购零部件造成影响？

答：如果美国供应商出口的物项是受到EAR管制的物项，则需要由供应商向美国商务部申请出口许可证。

问题2：我公司客户被美国商务部列入实体清单，我司只在中国境内供应商品给客户，我司还能否继续与其做生意？有何风险？

答：如果公司的客户被美国商务部列入实体清单，根据EAR的规定，美国商务部限制受控商品的出口、再出口和转运行为。转运”是指管制物品在外国的一国境内改变最终用户的行为。

因此，贵公司向实体清单主体供应商品，如果是管制物品，即便是在中国境内发生的商品交易，因其改变了商品的所有权，也可能被认定为违反了出口管制条例。

问题3：我公司产品的一部分来自于美国供应商，但只是很小的一部分，是否受限制？

答：EAR在确认商品含量时适用“最低含量原则”，即如果某个产品里面既包含了不受管制的零部件，也包括了受管制的零部件，那么这个产品是否最终也受出口管制取决于它包含了多少受管制的零部件。

如其含量不超过10%，那么产品不受任何出口的限制。

如其含量不超过25%，除黑名单里的五个国家（伊朗、北朝鲜、古巴、苏丹、叙利亚）之外，产品不受任何出口限制。

含量比率是根据零部件和产品的合理市场价值来计算。以上“最低含量原则”不适用于部分军事类产品或技术。

问题4：我公司是做出口贸易的，公司产品出口到除美国外的其他国家是否不受影响？

答：根据EAR的规定，美国商务部限制受控商品的出口、再出口和转运行为。“再出口”是指以任何形式将管制物品从美国之外的一个国家转运到另一个国家；及将技术及源代码向在美国境外的外国主体开放。

因此，贵公司出口的商品中若含有被管制的物项并且符合“最低含量原则”，则产品在出口到其他国家的过程中也可能涉及违反出口管制条例的情形。

文中备注：

[1]来源美国商务部网站

https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/12/statement-secretary-ross-departments-77-additions-entity-list-human

[2]来源美国商务部网站

https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/12/commerce-department-will-publish-first-military-end-user-list-naming

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