2020年11月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿），该解释第21条规定：【争议解决方式与管辖法院的确定】债权人一并起诉债务人和担保人，主债权债务合同和担保合同均约定了争议解决方式或者管辖法院，约定不一致的，应当根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖事项；未约定争议解决方式或者管辖法院或者仅担保合同作出约定的，根据主债权债务关系确定管辖法院。与之前的《担保法司法解释》相比，《民法典担保部分司法解释（征求意见稿）》对此有着较为重大的变化。对此，笔者简析如下。

^{一、《担保法司法解释》及其立法意图探析}

《担保法司法解释》第一百二十九条规定：主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

从本条的规定来看，如最高人民法院原副院长李国光大法官主编的《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》一书指出的：《担保法司法解释》本条首先解决的是债权人将主合同和从合同的当事人一起起诉到法院的，管辖如何确定。其次解决协议管辖主从合同选择法院不一样时如何确定管辖^[1]。

因此，《担保法司法解释》主要考虑的是解决主从合同之间管辖法院关系问题，并不涉及仲裁。但，实务中合同关系约定可能远比《担保法司法解释》这一条预设的场景复杂。例如，主合同约定了诉讼，而担保合同约定仲裁。或者，主合同约定了仲裁，而担保合同约定诉讼。或者，主从合同都约定了仲裁，但是约定的仲裁机构并不一样，甚至是在不同的国家仲裁。而且，如果担保关系涉及多个主体，例如有多个担保人，存在多份担保合同，此时该如何确定管辖会变得尤为复杂。尤其是，仲裁适用的是意思自治原则，仲裁的选择由当事人合意确定。如何处理主合同和担保合同的纠纷解决机制之间的关系，程序上的设计需要慎重考虑。

二、最高人民法院关于担保纠纷解决机制的司法实践

（一）主合同约定诉讼而从合同约定仲裁

对从，在北京政泉控股有限公司与方正东亚信托有限责任公司、盘古氏国际大酒店有限责任公司金融借款合同纠纷一案中，方正东亚信托与盘古氏大酒店签订的《信托贷款合同》约定的是诉讼，方正东亚信托与政泉控股签订的《抵押合同》约定的是仲裁。因此，政泉控股请求驳回方正东亚信托对其的起诉。最终，最高人民法院（2016）最高法民辖终122号民事裁定书认为：主合同和担保合同并非必须合并审理的情形，可以分别约定争议解决方式；《担保法司法解释》第一百二十九条适用的前提是因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管。本案方正东亚信托与政泉控股签订的《抵押合同》约定的是争议由武汉仲裁委员会申请仲裁解决，因此应当驳回方正东亚信托对政泉控股的起诉。

（二）主合同约定仲裁而从合同约定诉讼

对此，在《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函 (2013年3月20日 (2013)民四他字第9号)》之中，最高人民法院认为：担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立。

在张凯钧、山东中凯不锈钢有限公司、淄博中凯再生资源有限公司、山东中铭铜业有限公司、山东中普铜业有限公司、山东汇盈新材料科技有限公司与立盛有限公司保证合同纠纷案之中，最高人民法院（2014）民四终字第27号裁定书认为：主合同（《股权转让协议》）约定由香港国际仲裁中心管辖。根据仲裁协议意思自治原则，本案主合同约定的仲裁条款不能约束仲裁协议以外的当事人（担保人），也不能约束仲裁条款约定的仲裁事项以外的其他事项。在中国银河证券股份有限公司保证合同纠纷案之中，最高人民法院（2018）最高法民终1242号裁定书亦认为：担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。

（三）最高人民法院司法实践小结

从以上最高人民法院的司法实践来看，其确定的原则是：（1）主合同和担保合同并非必须合并审理的情形，可以分别约定争议解决方式；（2）《担保法司法解释》第一百二十九条适用的前提是因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管。因此，如果主合同或者从合同有约定仲裁的，则无法适用根据主合同确定案件管辖这一原则。

三、民法典担保部分司法解释（征求意见稿）第21条内容简析

与《担保法司法解释》第一百二十九条不一样的是，《民法典担保部分司法解释（征求意见稿）》第21条明确提出：应当根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖事项。

这里的所谓主管问题，我国《民事诉讼法》、《人民法院组织法》之中并未明确予以规定。从学理的角度讲，主管是指确定法院与其他国家机关、社会团体解决民事纠纷的分工。民事纠纷的解决是多渠道的，有权处理民纠纷的机关团体或组织也有若干。其中，人民法院是主要机构。当事人之间发生了民事纠纷，应该由哪个机构来处理，如何处理法院和仲裁机构的主管关系，这是主管的范围问题^[2]。

因此，《民法典担保部分司法解释（征求意见稿）》第21条的条文落脚点在于“应当根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖”。“根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖”，显然是指主合同约定仲裁或者法院管辖的，可以扩展到适用于与从合同。换句话讲，之前司法实践所确定的原则是尊重仲裁的意思自治和独立性。但现在可能会变为，主合同约定仲裁的，该仲裁条款会扩展到适用担保人。为此，可能会带来问题是，例如，如果主合同和从合同都约定了仲裁，此时如何处理。

以造船合同为例，实务之中，造船合同作为主合同可能会约定在伦敦仲裁，而从合同，例如银行给船厂出具的履约保函，或者退款保函，可能会约定在新加坡仲裁。此时，如果按照传统的解释，两个仲裁条款之间无法协调，主合同和担保合同纠纷可能只能各自处理。但是，根据《民法典担保部分司法解释（征求意见稿）》第21条，则需要根据主合同的伦敦仲裁条款去处理。但是，如果当事人去伦敦仲裁庭告担保人，要求一起处理，问题有：（1）伦敦的仲裁机构可能拒绝处理；（2）即便是伦敦的仲裁机构一并受理对担保人的仲裁，担保人可能也会提出管辖权异议。

例如，在荣成西霞口案之中，西霞口船厂和船东、主机供货商的合同分别约定在伦敦、巴黎仲裁。最终，最高人民法院（2012）民提字第130号裁定书认为：西霞口船厂与瓦锡兰公司（主机供货商）签订的供货合同项下的仲裁条款不能约束西特福公司（船东），西霞口船厂与西特福公司签订的船舶建造合同项下的仲裁条款不能约束瓦锡兰公司。虽然本案不是关于担保纠纷的，但其原理可以具有普遍适用性。也就是，仲裁条款需要有当事人的合意。而且，根据合同相对性原则，如主合同和担保合同如果有不同的仲裁条款，或者主合同有仲裁条款而担保合同没有，不能依据主合同的仲裁条款去处理和担保人的争议。

四、结论

正如有论者总结指出的，分析最高人民法院从2001年到2017年的案件可以看出，最高人民法院的态度始终是：（1）否定主合同仲裁条款效力及于担保合同，在担保合同中没有签订仲裁条款的情况下，不承认合同仲裁条款的效力扩张，否认了合同的主从关系在此问题上的适用；（1）最高院对担保合同是一般保证还是连带保证并未有区别对待，均不认可效力扩张；（3）最高院对国内仲裁、涉外、涉港澳仲裁也未有区别对待，均不认可效力扩张^[3]。

笔者注意到，有观点认为：从提高争议解决效率、节省司法资源、避免担保实质落空的角度考虑，不宜过分解读仲裁条款的自愿性和独立性，在担保合同未明确约定争议解决条款且主合同和担保合同当事人同一或者高度关联的情况下应尽量使主从合同管辖一致，依主合同确定管辖主体^[4]。但是，笔者认为，争议解决的效率并非是最重要的考量价值，主合同和担保合同也并非必须合并审理，而是应该尊重当事人的意思自治，准许当事人选择不同的争议解决机制，以及此种选择的价值考量。如果当事人按照《民法典担保部分司法解释（征求意见稿）》第21条去主张，要求担保人受主合同的仲裁条款的约束，接受主合同的主管方式，可能与过去的司法实践会有冲突。而且，此种做法可能和国际上流行的仲裁独立性原则相违背，违反当事人意思自治原则。尤其是，如果主合同和担保合同各自约定了在不同国家的仲裁机构，强行要求担保人接受主合同的仲裁条款，这并不合理。而且，此种做法从程序的角度可能和《仲裁法》也难以协调。因此，笔者建议《民法典担保部分司法解释（征求意见稿）》第21条可以回复到之前的司法实践状态，尊重当事人的意思自治价值，继续保持仲裁独立性原则。

文中备注：

[1]李国光等著：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第431页

[2]刘家兴：民事诉讼法学教程，北京大学出版社1994年版，第71页

[3]徐伟，浅析实务中主合同仲裁条款效力是否及于担保合同，可见于：http://db.cicjc.com.cn/sfwm/nrlb/98/node/119055

[4] 夏亮、章祺辉、马贵予，主合同与担保合同中争议解决条款发生冲突如何确定管辖？可见于：

http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/faa9ec68-108b-42b7-aed0-0530515d53b7

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