32号令对国有实际控制产业园区运营商转让地产项目的影响

2020-11-10

国内一些产业园区在建设之初，由于融资压力较大，财政资金无力承担开发费用，由政府组建政府平台型的产业园区地产开发国企，由其对产业园区土地进行成片开发。以上海浦东为例，浦东新区政府在上世纪90年代组建了陆家嘴、金桥、外高桥、张江四大开发公司作为新区土地开发的主体，经过平整，修建道路、水电、通讯的土地，由“生地”变为“熟地”，进入土地二级市场并使用，转让收入再投入再转让，直至带动浦东整个区域建设。四大开发公司取代政府成为土地开发主体，实现土地有偿使用，降低政府的支出成本，提升土地价值。开发公司获得土地后，通过合资、招商等方式，拿到开发土地所需的资金，推动基础设施建设，使大片农村和旧城区转变为城市建设用地。本文案例中的金桥公司即是在上述背景下诞生的。

在2016年6月24日《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部第32号令，以下简称“32号令”）公布之前，金桥公司采用与招商企业先签订土地使用权及在建工程转让协议，协议明确约定转让价格，后待开发建设至25%后办理权属变更登记手续的做法，实现了多起地产项目的转让，为促进产业落地发挥了积极作用。然而，32号令将国有实际控制企业的交易纳入国资监管，使得金桥公司一方认为此类交易必须进场交易，而进场交易需重新进行价格评估，由于土地的增值，使得进场交易价格远高于双方之前签署的协议价格，双方就协议能否继续履行引发争议。

近期，上海市高级人民法院作出（2020）沪民终422号民事判决，对福达控股集团有限公司（以下简称福达公司）与上海金桥出口加工区联合发展有限公司（以下简称金桥公司）项目转让合同纠纷一案作出终审判决。该案系因32号令的出台导致合同履行不能的一起典型案例。本文以该案公开的裁判文书为依据，评析法院判决结果，并介绍与判决结果不同的观点和意见，以期为今后类似案件的依法合理解决提供另一种思路和见解。

一、案情

一审：(2018)沪01民初948号，二审：（2020）沪民终422号

原告：福达公司

被告：金桥公司

原告福达公司是一家以汽车零部件为主业的民营企业，旗下有上市公司福达股份，总部设在桂林。被告金桥公司是一家专门从事浦东新区金桥开发区内基础设施建设和房地产开发的企业，拥有金桥开发区的开发经营权，核心资产是金桥开发区的各类房地产和存量土地；金桥公司是上市公司浦东金桥（证券代码600639）的全资子公司，根据浦东金桥披露的公告，浦东金桥的实际控制人为上海市浦东新区国有资产监督管理委员会，且第一大股东上海金桥（集团）有限公司持股比例未超过50%，故其属于32号令第四条第四项规定的国有实际控制企业（二审判决认为金桥公司系32号令第四条第一项所规定国有全资企业属于事实认定错误）。

2013年1月28日，福达公司与金桥公司签订项目转让协议，该协议对福达公司项目（暂定名为福达投资研发大厦，后定名为福达公司上海投资大厦）转让的权利义务进行了具体明确的约定。协议约定在该地块上建设符合福达公司需求的房屋建设工程，待在建工程项目用地和房屋达到政府和法律规定的允许转让的最低条件后，通过就该项目签订《在建工程转让合同》的方式，将项目转让给原告福达公司。福达公司向被告支付土地转让费、项目管理费。该项目房屋建设施工所需发生的费用均由福达公司承担。

协议签订后，双方实际履行了该协议，福达公司按约定支付了80%的土地转让款，实际承担了全部的工程款（具体支付方式由福达公司支付给金桥公司，再由金桥公司支付给施工方）。2018年初，福达公司向金桥公司提出办理项目转让手续，但金桥公司称该项目转让需遵循32号令的规定，即该在建工程转让需评估后在产权交易机构公开进行。2018年5月福达公司起诉时，项目已经封顶，内部装修进入尾声，即将办理竣工验收，已经达到了合同约定的过户条件。福达公司向上海市第一中级人民法院起诉，要求被告金桥公司将福达上海投资大厦项目过户到福达公司名下。

二、审判

上海市第一中级人民法院经审理认为：第一，32号令明确规定：产权转让原则上通过产权市场公开进行。产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行等。金桥公司属“国有资产控股企业”，系争在建工程登记于其名下，本案属国有性质资产转让，应受32号令之约束，按该部门规章规定应至产权市场以招、拍、挂之公开竞价方式进行，本案双方以双方合同交易履行为之不符合上述规章规定。

第二，32号令于2016年6月24日颁行生效，显然晚于协议签署之2013年1月28日，亦未有溯及既往之特别法效，但必须指出，该管理办法涉及的资产交易内容规制显然远不能包含协议全部合同权利、义务，而仅为协议履行步骤中的在建工程转让行为，按约该部分履行应由双方签订转让合同，但双方至今未签署该合同。即使就福达公司最早主张签约的2017年7月已远逾第32号令颁行日期，应该认为，系争在建工程转让应该适用该规定。

第三，32号令虽非法律规定，但其系国务院部委为贯彻国有资产有效保护规定之交易程序性规定，违反该规定特别是涉及国有资产的在建工程转让程序者，亦属对民法公共利益保护原则的违背，相关合意及履行依法均不具备法律效力。必须指出，是否按照上述行政规章规定程序履行在建工程转让并非仅为应然性判断。系争在建工程转让最终涉及在建工程之相应法定权属登记，不履行上述规章规定程序，客观上不可能履行项目转让登记，将实质性构成合同履行不能。

基于以上考虑，特别是协议履行期间第32号令之颁行，福达公司本案主张之继续履行合同，仅在双方间签署转让合同，共同办理系争在建工程转让登记等已属履行不能。一审法院遂判决驳回福达公司的诉讼请求。福达公司不服，提起上诉。

上海市高级人民法院认为，首先，32号令系国务院部委为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失而制定并颁布施行，明确规定了企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。作为出让方的金桥公司系第32号令第四条第一项所规定国有全资企业，系争转让标的不论定性为预约协议约定的在建工程或福达公司主张的国有土地使用权，均属于第32号令第四十八条规定的企业资产，系争项目的转让即为第32号令第三条第三项规定的企业国有资产交易行为之一企业资产转让。故从调整对象上，系争在建工程转让当然属于第32号令适用范围。

其次，虽然预约协议可认定为双方转让系争在建工程之本约，双方形成了出让、受让系争在建工程之合意，但预约协议明确约定了转让条件为项目建设符合政府和法律规定的在建工程项目允许转让的最低条件，且相关法律规定的允许转让条件系强制性规定。而根据查明的事实，系争在建工程于2016年8月28日方举行开工奠基仪式，显然在第32号令颁布并施行的2016年6月24日，系争在建工程尚不符合开发建设至25%的可予转让条件。若此时仅凭双方合意即可排除第32号令对系争在建工程转让的适用，显然有悖于第32号令制定及施行的目的。故从时效性上，系争在建工程转让亦应受第32号令的约束。

基于以上考虑，上海市高级人民法院驳回了福达公司的上诉请求。一审判决已生效。

三、评析

纵览本案一审及二审判决，其关于争议标的在建工程及土地使用权转让是否应当适用32号令的结论是明确的。从32号令的文义来看，似乎也比较容易得出这样的结论。本案双方所签署的协议是合法有效的，关于这一点是没有争议的。然而，本案需考虑的情形是：第一，就房地产项目转让而言，对于一般的国有企业，确实可能构成重大资产转让，当无争议。但金桥公司作为一家产业园区地产开发企业，其对房地产项目的转让，与非地产国企转让房地产项目，是否应该有所区别？第二，协议签订后才出台的32号令作为部委规章，能否构成导致合同客观上履行不能的理由？第三，本案涉及招商引资项目，交易双方分别是国有企业和民营企业，司法审判应当如何兼顾交易公平，以避免对当地营商环境、政府信誉的损害？

（一）关于争议标的的转让是否当然适用32号令

从两级法院的判决来看，法院对此持肯定观点。但本文认为，这个问题并非毫无争议，或者说并非没有探讨空间。本案中，金桥公司不同于一般的经营性国有企业，该公司是一家从事产业园区开发建设的国有房地产企业，主要从事上海金桥经济技术开发区内市政基础设施的建设和物业开发经营。金桥公司的核心资产是位于金桥开发区内的各类型已建成的房地产和存量土地，以物业出租作为主营，兼有部分存量土地或房地产的销售。类似于本案所述的项目转让行为，金桥公司在32号令出台之前已经进行过多次。可见，此类项目转让应属于金桥公司的正常业务经营范围。

需要进一步讨论的问题是，如果一个国有企业转让此类房地产项目属于其正常业务范围，是否必然应当进场交易呢？在这里，有必要追问和回溯32号令的出台背景以及“企业国有资产”这一概念的演变。32号令的名称为《企业国有资产交易监督管理办法》，但这里的“企业国有资产”较之上位法《企业国有资产法》与《企业国有资产监督管理条例》中的“企业国有资产”而言有了进一步的深化。《企业国有资产法》第二条将“企业国有资产”界定为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。其后的《企业国有资产监督管理条例》第三条将“企业国有资产”界定为“国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益”。32号令则进一步将企业国有资产交易行为分为企业产权转让、企业增资和企业资产转让三类，在第三条具体规定如下：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。”在企业运营实践中，进行经营活动的企业需要经常进行其产品销售等经营性行为，如果一切的企业资产转让均需纳入国有资产监管体系，企业就不存在任何的经营自主权。因此，当32号令将“企业资产转让”纳入“企业国有资产交易”的概念时，就必须划分“一般性”的资产转让与重大资产转让之间的区别。

对于何为“重大资产转让”，32号令第四章作了规定，主要见于第四十八条和第四十九条。第四十八条规定，“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。”第四十九条规定，“国家出资企业负责制定本企业不同类型资产转让行为的内部管理制度，明确责任部门、管理权限、决策程序、工作流程，对其中应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准等作出具体规定，并报同级国资监管机构备案。”从条文表述来看，这两个条文并未规定一切“企业资产转让”均需要进行产权交易机构进行。根据条文规定，应当在产权交易机构进行转让的资产，需要由国家出资企业根据其“资产种类”、“金额标准”作出具体规定，并报同级国资监管机构备案。从这一规定来看，企业自身对于何种类别资产、何种金额资产应当纳入产权交易机构交易，具有较大的自由裁量权。32号令基于“资产种类”、“金额标准”两个基点，作出这一较为灵活的规定，其出发点是充分考虑了不同企业的特点。例如，一家商场转让其商场所在的房地产可能构成“重大资产转让”，而一家房地产企业将其开发的整栋写字楼转让却有可能只是一般的“产品销售”。一般企业转让其数额巨大的债权可能构成“重大资产转让”，但专设的处理不良资产的资产管理公司转让其持有的不良债权却可能完全是正常经营范围。一般经营企业将其拥有的著名商标对外转让是其“重大资产转让”，而专注于进行商标权利交易的企业转让商标权利则属于正常经营。对于属于正常经营范围的资产转让，完全可以通过一般的市场交易进行，无须进入产权交易机构进行。

本案中，金桥公司并未出台针对不同类型资产转让行为的内部管理制度，也未向国资监管部门进行过备案。与之相反的是，本案交易有金桥公司主办部门的上报、总裁办公会议纪要，经过董事会决议通过，并经总裁、董事长签发，其决策过程完全符合法律规定和公司章程。本文认为，在32号令授权国有企业根据其“资产种类”、“金额标准”对国有资产转让作出具体规定而该企业未作出规定时，如果其针对某一转让行为经过了合法完整的决策程序，应当按照该决策的内容执行，否则势必将一些本可以不进场的交易一律按进场交易处理，将大大降低决策的效率，损害国有企业的信誉、交易相对方的利益和可期待性。

（二）本案是否违反公共利益

一审判决认为，违反32号令特别是涉及国有资产的在建工程转让程序者，亦属对民法公共利益保护原则的违背。本文认为，公共利益是针对社会不特定多数人的利益，而本案涉及的是金桥公司和福达公司双方的利益。金桥公司是国有实际控制企业，是一家上市公司的全资子公司，具有独立的法人主体资格，是独立的市场主体。金桥公司的利益，并不能等同于公共利益。涉案协议是福达公司和金桥公司的真实意思表示，其签订和履行涉及的是双方当事人私法自治的结果，与公共利益无涉。在产权平等保护的背景之下，国有企业的利益和民营企业的利益均应得到平等保护。《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确规定，“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见（2020年5月11日）》也提出，“健全以公平为原则的产权保护制度，全面依法平等保护民营经济产权，依法严肃查处各类侵害民营企业合法权益的行为。”如前所述，金桥公司的利益不等同于公共利益，如果对其进行优先保护的同时损害了民营企业的利益，也违反产权平等保护精神，违背产权保护的公平原则。

二审判决中说，系争在建工程于2016年8月28日方举行开工奠基仪式，显然在第32号令颁布并施行的2016年6月24日，系争在建工程尚不符合开发建设至25%的可予转让条件。然而，开工奠基仪式上有多位当地政府领导出席，开发区管委会为项目的落地进行了大量工作，并积极向企业提供扶植政策。如果说本案的做法违背了公共利益，但这种所谓“违背公共利益”的项目却得到了政府的大力支持，这种支持在32号令的施行之后仍在进行，政府并没有因32号令的出台而及时叫停该项目。可见，一审判决关于违背公共利益的说法无疑是自相矛盾，难以自圆其说的。而二审判决关于32号令时效性的认定以开工奠基仪式的日期作为判断基准，脱离了双方早已签署的协议为基础，也是毫无根据的。

（三）关于本案司法裁判社会效果的反思

从社会效果层面来看，司法裁判除了解决个案争议之外，还负有引导社会行为规范的作用。机械地适用32号令，无异于实质上授权国有企业金桥公司单方面变更合同条款甚至交易方的权利，这对于已经履行绝大部分合同义务的福达公司而言绝不公平。本案涉及招商引资项目，而民营企业对一地营商环境的好坏尤其看重，在上海市全力打造市场化、国际化、法治化营商环境背景下，本案判决与优化营商环境的精神可以说是背道而驰。从保护国有资产和损害营商环境、损害民营企业合法权益的两者的取舍来看，本案判决的社会效果亦值得反思。

《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”法院的判决无异于宣示市场经济中合法有效的合同可以被事后出台的规章所影响导致合同客观上履行不能，这对于稳定国民的预期，促进市场经济发展是极为不利的。金桥公司虽然赢了官司，但合同不能履行的责任完全在金桥公司一方，其接下来可能要面对福达公司的索赔，法院判决带来的是双输的结局。

四、结语

本案的关键问题在于，由于行政机关受32号令的制约，使得本案标的客观上不可能履行项目转让登记。一审判决对此明确指出，是否按照上述行政规章规定程序履行在建工程转让并非仅为应然性判断。也就是说，法院认为，合同能否继续履行，必须考虑客观上是否存在履行不能的情形，而这种履行不能的原因，包括像本案中所述部委规章的出台导致合同不能履行的情况。

需要说明的是，本文无意挑战生效判决的既判效力，但不代表本文赞同法院的裁判观点。实际上，对本案争议问题的认识，还可能有其他的解释路径，但限于法院归纳的争议焦点，本文仅就32号令的公布施行是否致使协议无法继续履行进行探讨。本案的裁判观点表明，企业在产业投资项目的拿地中需高度重视政府规章的变动可能导致的风险。同时，本文希冀国资监管部门能出台针对性更强且公开透明的规范，督促指导各类国有企业就不同类型资产转让行为制定内部管理制度，明确哪些应当进场交易，哪些可以无需进场交易，而不是一刀切地一律要求进场交易，以避免日后可能产生的纠纷。

本文作者：

指导合伙人：

(德恒北京办公室合伙人刘美邦律师对本文亦有贡献，在此表示感谢)

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