对《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》

的重点解读及实务建议

2020-09-15

一、引言

中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）于2020年9月11日以部门规范性文件形式发布与私募基金行业相关的监管文件——《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（征求意见稿）（以下简称《若干规定》），这是自2014年8月21日证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）后再次对私募基金行业发布监管规定。截至2020年8月，在基金业协会登记的私募基金管理人24,447 家，备案私募基金 89,784 只，管理规模达15.02亿元^[1]。

本次《若干规定》既有重申中国证监会监管口径和基金业协会通知、问答、须知及公告中已经明确的要求，也有结合私募基金管理人登记和基金备案及监管过程中发现的公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、普遍性异地经营、错综复杂的集团化运作、资金池运作、刚性兑付、利益输送、自融自担、侵占或挪用基金财产、非法集资等问题进一步的规范要求。《若干规定》主要内容包括规范私募基金管理人名称和经营范围及住所、从严监管集团化私募基金管理人、牢牢守住私募基金向合格投资者非公开募集的底线、强化私募基金管理人从业行为负面清单、明确私募基金财产投资的负面清单，形成私募基金管理人及从业人员等主体的“十不得”禁止性要求等。《若干规定》相对《私募办法》在操作细节上进一步予以规定，有利于引导私募机构合规设立和运作，相对基金业协会的通知、问答、须知及公告，更宜作为中国证监会及其派出机构实施监管和做出行政处罚的依据，便于及时有效认定和处理私募机构相关问题。结合私募行业优胜劣汰的行业属性，市场对私募基金加强监管已有预期。本文就《若干规定》中对私募基金管理人及私募基金有较大的影响的内容进行分析，并结合笔者从业经验提出实务建议。

二、重点解读

（一）关于私募基金管理人的名称、经营范围及住所

《若干规定》要求私募基金管理人应当在企业名称和经营范围中标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。

该项要求主要考虑到了各地证监局因私募基金管理人注册地址和实际办公地址分离导致的监管及执法困扰。但该条要求对私募基金管理人是极大的挑战。首先，因互联网金融领域违法违规行为产生的恶劣影响，国内绝大部分地区市场监督管理部门禁止或限制名称及经营范围带有投资或基金字样的企业注册，如在北京需要取得北京证监局同意拟设市场主体名称及经营范围中使用投资、资产等字样的函件，对于绝大部分企业来说，难度高且周期长；其次，私募机构为取得税收优惠，在宁波、嘉兴、西藏以及各地基金小镇注册，实际在北京、上海、深圳等经济比较发达的城市办公亦是普遍现象，变更注册地址或将增加高额的成本；再次，目前募集端最主要出资方之一是各地政府引导基金，其通常要求基金管理人注册在政府引导基金所在地，否则不予合作。

《若干规定》发布前，《私募办法》及中国基金业协会已发布的规定中均未禁止异地经营的情况。如该条得以实施，应该或在一定期间一定程度上阻碍和减缓新的机构申请私募基金管理人登记，亦会增加存量私募基金管理人的整改成本，而申请和整改过程中人员的安排、整改的可行性及注册地址实际办公的效果尚有待观望。

（二）私募股权投资基金债权投资问题

实践中，受限于标的公司融资难和短期资金周转需求等情形，私募基金在运作过程中为被投资标的公司提供短期借款的行为比较常见。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及规定第十四条的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。在2020 年 8 月 20 日最高人民法院针对修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会上，最高人民法院民一庭副庭长刘敏指出，对于利益相关企业之间基于友好合作、战略发展需要等目的，以自有闲置资金开展的非经常性、非经营性借贷，因有利于企业自身经营和市场经济发展，亦不损害社会公共利益、扰乱金融秩序，还是应当确认其民事法律行为的效力。

但对于私募投资基金而言，债权投资将放大投资风险，不利于保护投资者权益，一直以来均是私募基金关注重点，根据《私募投资基金备案须知》，从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动，不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围。关于经常性的理解，最高人民法院 最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》解释“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

本次《若干规定》对债权投资进一步予以限制，除以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1 年以下借款、担保外，禁止私募基金财产用于借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动。本次调整将影响私募投资基金非经常性借贷的结构和比例，也是私募机构应当特别注意的内容。同时，私募机构还应关注利息、负债比和期限的设置。目前民间借贷利率司法保护上限为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的“一年期贷款市场报价利率的4倍”。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）规定每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%，《若干规定》明确借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算。借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日且不超过一年。

（三）重申内容

针对基金业协会通知、问答、须知、公告及登记备案反馈和证监会及派出机构监管过程中已经较为明确的要求，《若干规定》予以重申，主要包括：

1. 从严监管集团化私募基金管理人

私募基金管理人应当如实披露其出资结构，严禁出资人代持、交叉持股、循环出资等行为。同一主体实际控制两家以上私募基金管理人的，应当说明设置多个管理人的合理性与必要性，披露各管理人业务分工，建立完善的合规管理、风险控制制度。

2. 进一步细化私募基金募集过程中的禁止性行为要求

禁止私募机构违反合格投资者要求募集资金，通过互联网、微信等载体向不特定对象宣传推介，向投资者承诺保本保收益，夸大宣传、虚假宣传，设立以从事资金募集活动为目的的分支机构以及突破投资者人数限制等。

3. 规范开展关联交易

严禁基金财产混同、资金池运作、自融、侵占或挪用基金财产、利益输送、利用未公开信息交易、内幕交易、操纵市场、不公平对待基金财产和投资者等违法违规情形。私募基金托管人、销售机构、其他服务机构及从业人员也不得从事前述行为或者为前述行为提供便利。

4. 私募基金管理人应当遵循专业化经营原则

私募基金管理人不得管理未依法备案的私募基金，不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。

5. 限定单一基金的投资者人数

以股份有限公司或者契约形式设立的私募基金，累计不得超过 200人，以有限责任公司或者合伙企业形式设立的私募基金，累计不得超过50人。

三、实务建议

私募行业的监管规定随着私募行业发展一直在不断更新和调整，基于《若干规定》，笔者提出以下建议供监管机构、私募机构及相关市场主体批评参考：

（一）针对私募基金管理人名称、经营范围及地址，应当结合市场监督管理部门对于投资性企业的登记注册限制情况进行相应规范，政策法规的适当宽松，将对私募基金行业的发展起到一定的积极效果。针对各地证监局监管困扰，可以尝试合作执法或其他方式开展。

（二）针对私募基金以股权投资为目的为被投企业提供借款的行为，建议设置细化的信息披露要求，便于投资者知悉。

（三）针对集团型管理人，除了注意设立的必要性和合理性外，亦需要注意严格履行基金业协会的信息披露要求并加强内部合规、风控制度的完善和执行。

（四）针对关联交易，建议制定完善的关联交易制度并严格执行，并在基金合同中明确关联方及关联交易的范围、事前决策和事后披露机制。

文中备注：

[1] 参见网址https://www.amac.org.cn/。

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