澳大利亚将对外商投资审查制度进行重大改革并征询公共意见
2020-08-14
2020年7月31日，澳大利亚政府公布了对外商投资审查制度改革的立法草案，并开始就这些改革征询意见。此次意见征询将持续4周，至2020年8月31日结束，新的法律计划于2021年1月1日开始实施。如果草案获得通过，将对中国企业在澳大利亚投资产生重大影响。
一、核心要点和目的
此次改革是自1975年《外国收购和接管法》颁布以来（包括2015年的立法修订）最重大的改革，尤其在国家安全审查制度上做了极大调整，包括降低国家安全审查主动申报门槛、增加对未经审查的外商投资的“提审权”、增加对已获审批的外商投资的“最后审查权”等，都标志着当前澳大利亚外商投资格局的转变：国家安全将被放在首位，侧重于确保对敏感行业和关键基础设施投资的安全性。政府将基于国家安全的理由拥有广泛的自由裁量权和审查权。
这显然会极大增加外商对敏感国家安全行业进行投资的不确定性和挑战性，他们将不得不动用更多资源、依赖更专业的人士来应对这一高度复杂和法律化的投资制度。不过，该草案也表示非敏感行业的投资者则有望享受简化的投资程序。
二、主要内容
此次公布的立法草案确定了新的外商投资审查制度的法律框架，但尚未规定其中“提审”权实施的时间期限以及对非敏感行业投资程序的简化措施（包括投资者豁免证书）等，这些信息有待于在9月另行公布的草案中进一步明确。
截止目前，已经公布的立法草案主要涉及拟议改革的如下几个关键方面：
（一）新的国家安全审查
1.强制事先申报
以往，只有超过一定金额门槛的外商投资才需接受财政部的国家安全审查，而如果投资对象规模较小（如初创企业）就不需要进行上述审查，除非其属于审查金额门槛为0澳元的外国政府投资者（“Foreign Government Investor”，如政府本身、政府控制的主权财富基金和国有企业等）。但根据现在的立法草案，无审查金额门槛限制的独立国家安全审查将适用于所有外国投资者，而非仅针对外国政府投资者适用。
立法草案规定，外国人士在澳大利亚的投资涉及下列事项时，无论投资价值的大小以及是否达到现有的审查机制的审查门槛，都必须根据改革方案向财政部长进行申报，并通过新的国家安全审查：
（1）设立属于“须申报的国家安全业务（notifiable national security business）”的企业；或
（2）收购澳大利亚“须申报的国家安全业务”的直接权益（即至少10%的权益或控制权）；或
（3）收购位于澳大利亚“国家安全领地”的权益。
具体来讲：
（1）“须申报的国家安全业务”的范围包括：
关键基础设施
即澳大利亚2018年《关键基础设施安全法》所规制的设施，如关键电力设施、关键港口、关键水利设施等;
电信业务
即1997年《电信法》中规制的电信服务；
关键的军事用途产品或技术
开发、制造或供应关键货物或关键技术，且这些关键产品和技术将用于澳大利亚国防事务或情报人员进行的与国家安全有关的活动中，或用于可能影响澳大利亚国家安全的他国防卫力量中;
关键国防服务
在与国家安全有关的活动中，向澳大利亚国防力量和情报人员提供关键服务，或向另一国国防力量提供可能影响到澳大利亚国家安全的活动;
国防信息
该业务有权存储或访问具有安全分类等级的信息或澳大利亚国防和情报人员的个人信息，且这些信息的披露可能会损害澳大利亚的国家安全。
投资凡涉及以上的业务，都必须申报并接受审查。
（2）“国家安全领地”包括：
国防驻地
与国家情报机构有利益关系的机构驻地
财政部长宣布为国家安全领地的土地
收购位于上述领地范围内的权益，都必须申报并接受审查。
可以看到，上述“须申报的国家安全业务”以及“国家安全领地”中具体类别（特别是用于军事国防的货物和服务类）的范围都很广，这在实际上赋予了政府相当广泛的审查范围，使其可以基于国家安全的理由对一系列外商投资展开国家安全审查。
2.提审权（Call in）
除了涉及“须申报的国家安全业务”的外商投资必须经过强制性国家安全审查外，立法草案还赋予财政部长“提审”权，即对于未向财政部长申报或根据现有法律法规无需申报审查的外商投资（无论其是否已实施投资行为），如果财政部长认为该投资会引发国家安全隐患，仍可行使“提审”权来对该投资进行国家安全审查。财政部长做出“提审”决定时应以书面形式通知投资者，且有权要求投资者提供信息并向其发布临时命令。
不过，“提审”权的行使有时间限制，即财务部长必须在一定时间期限内对其怀疑的投资活动进行“提审”。具体时间期限将在9月公布的第二批立法草案中予以明确。另外，立法草案也限制财政部长不能“提审”已经收到无异议通知或获得豁免证明的外国投资者。
需要注意的是，尽管改革方案称大部分的外国投资不会被审查，但此次修正案确实赋予财政部长广泛的自由裁量权和审查权，以审查本来不需要外商投资委员会（FIRB）批准的外国投资。这无疑会使外国投资者的决策过程复杂化，特别是对于那些并非完全落入“须申报的国家敏感业务”的收购交易，投资者需要考虑是否直接就该等投资进行自愿申报以避免日后可能的“提审”。不过，如果自愿申报大量增多，外商投资的审查时间也可能因业务繁忙而相应延长，这对投资者来说仍旧不是个好消息。
3.最终审查权（Last resort）
即使是对于先前已经通过《外国收购与监管法》（FATA）审查并获批准的外商投资，财政部长还拥有“最终审查权”，即如果这项投资日后出现国家安全方面的问题，财政部长仍有权对其进行重新评估；根据审查情况，财政部长还可以做出附加交易条件、改变现有交易条件或要求投资者放弃已收购权益的决定。
不过，立法草案规定财政部长仅在以下情况下可行使“最终审查权”：
（1） 就收购交易引发或可能引发的国家安全风险事项，申请人向财政部长做出了重大错误陈述或故意遗漏了相关信息；
（2） 外国投资者的业务自获得批准后发生了重大变更；
（3） 经营环境发生重大变化，该投资的国家安全风险情况已与申请时不同。
立法草案也规定了财政部长行使“最终审查权”时需要遵守下列限制性要求，包括：（1）财政部长在启动最终审查前，首先要调查证明该投资存在危及国家安全的风险（投资者对该调查结果亦有申请复议的权利）；（2）财政部长要考虑国家情报机构的相关建议，并采取合理步骤基于诚信原则与外国投资者进行谈判；（3）财政部长只有在现有监管制度规定的方法不能充分降低国家安全风险时，才有权行使“最终审查权”。
但鉴于“最后审查权”是对已经核准的外国投资进行审查，所以该机制仍然会在相当程度上使外国投资者对投资澳大利亚的确定性产生怀疑。
（二）赋予政府更大的合规监管、执法和处罚权
澳大利亚政府将拥有监督和调查权，以监测投资者对改革后的外商投资法的遵守情况。同时，澳大利亚政府也被授权处理涉嫌违反外商投资法的行为，包括可以发出指令和告知侵权。立法草案还加大了1975年《外国收购与接管法》(FATA) 中规定的民事和刑事的处罚力度，确保处罚措施发挥有效的威慑作用。
（三）通过修正案完善外商投资审查框架
渐进式收购、股份回购和通过选择性减资来增加实际权益或持股比例的行为也将被纳入外商投资审查范围，并触发进一步的审查申报要求。此外，修正案还对《外国收购与接管法》（FATA）中的追踪规则进行了修订，使其不仅适用于公司和信托，还可适用于非公司制的有限合伙企业。
（四）建立新的信息收集与共享机制
立法草案提出建立新的外国所有权登记册，并提高政府机构与外国对应机构之间分享信息的能力。因为在现有审查制度下，外商投资数据散落在不同的部门和机构中，澳大利亚政府已经多次表示，这种情况导致其难以高效、统一地处理外商投资申请。
三、总结和建议
自2015年《外国收购和监管法》现代化修订后，澳大利亚的外商投资审查制度就开始从以经济政策为导向转变为注重国家安全监管与吸引外商投资相结合，审查体系也更为复杂严谨。此次改革加强了这一趋势，对国家安全这一敏感领域设立了更严格、更深入的审查制度，这将耗费大量时间，并进一步增加本就高昂的投资和审查成本。面对新改革带来的更多审查程序和要求，我们建议中国投资者（尤其是将要涉足国家安全性业务的投资者）对其保持高度关注，并在做出投资决定前咨询专业人士的意见以尽可能降低潜在的法律风险。
另外，目前正值该改革方案的征求意见期，澳大利亚财政部已经公布了官方邮箱FIRBStakeholders@treasury.gov.au接收公共意见和反馈，截止时间为2020年8月31日。我们也建议中国投资者或行业协会，在了解新审查制度的基本内容后，结合自身及行业的特点或聘请专业人士，积极对草案提出建议。这有可能对后续立法产生影响，可以在最大程度上争取中国企业今后的权益。
本文作者：
指导合伙人：
（张瑞宁对本文亦有贡献）
声明：
本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
