“一份非洲合作协议引发多起仲裁”案例研讨（一）：

协议签署者身份多重性下仲裁管辖的确定

2020-06-09

一、引言

自2017年起，笔者参与办理了因一份非洲塞内加尔投资合作开发协议，引发三起向中国“XXX国际仲裁委员会”申请仲裁的案件。三案件仲裁过程中涉及仲裁协议当事人的确定、仲裁机构管辖权的司法确认、受托签约人及委托人何方为提起仲裁的合法主体、仲裁反请求是否属于或超出仲裁范围、仲裁裁决超裁的法律后果及司法审查、仲裁裁决在国外申请承认与执行中面临当地公司登记机构的困扰、股东重新取得公司控股权后提起仲裁的时效起算点等诸多争议问题。上述法律问题集中于一份协议而引发争端，具有一定典型性，现就办案体会做系列分析。本篇就第一起仲裁案件中涉及的“协议签署者身份多重性下仲裁管辖的确定”问题进行讨论。

鉴于仲裁案件的保密和不公开性，本文及后续系列研讨文章中提及的当事人、案情事实等进行了替换处理，相关内容的引用、陈述与案件原事实有一定差别，文中观点系作者组织编排，不代表当事人及仲裁机构意见，仅做学术探讨之用。

二、案情介绍

（一）《合作开发合同》的合同主体及签约方

S公司系赵某、钱某及其余5名塞内加尔股东在塞内加尔投资设立的塞内加尔XXX股份有限公司，其中赵某、钱某分别持有该公司70%、10%的股份，赵某担任该公司的董事长。Z公司系中国XX开发有限公司。

2009年5月，签订《合作开发合同》，合同首页抬头内容显示:“甲方:塞内加尔XXX股份有限公司，乙方:中国XX开发有限公司”。合同尾页落款处“甲方”处仅有赵某的签名, “乙方”处有中国XX开发有限公司盖章及法定代表人签名。

签订《合作开发合同》时，赵某持有S公司70%的股权，根据塞内加尔法律规定及S公司股东会决议内容，赵某为公司法定代表人，有权代表公司对外签订协议。同时，在签订的《合作开发合同》中约定，附件一是该合同的组成部分，附件一文件明确说明，《合作开发合同》中的甲方定义是指Z公司受让S公司股权前的S公司及其原股东。赵某在签订该《合作开发合同》之前，钱某及其余5名塞内加尔股东签署授权委托书，同意赵某代表其他股东签署上述《合作开发合同》。

（二）《合作开发合同》主要内容及仲裁条款

1.合作模式：（1）甲方以其拥有的6公顷土地使用权、开发权和收益权以及项目前期工作支出作为合作投入，乙方以提供全部项目后续资金，包括勘察、设计、建设和运营等各项资金，并独立承担所有项目债务和经营风险。（2）甲方分配项目建成后房屋总建筑面积的40%作为投资报酬和股权转让收益，其余60%归乙方所有；

2.甲方的权利与义务：本合同签署后三个月内，为便于乙方管理掌控公司，甲方向乙方转让公司70%的股份，该股份转让无需支付股权转让款。

3.乙方的权利与义务：乙方在签订协议后三个月内完成地勘及施工设计，乙方落实施工单位，与施工单位签署施工合同，确保该项目在三年内完成。   

双方在该合同中约定的争议解决机构为中国“XXX国际仲裁委员会”，选择适用的法律为中国法律。

（三）《合作开发合同》履行及争议

2009年6月，项目开始动工。2009年7月，赵某将所持有的S公司65%的股份、钱某将所持S公司5%的股份过户登记到Z公司名下，公司由Z公司控股并运营管理，双方对公司印章、文件、土地资料进行了交接。

自2009至2015年，由于Z公司拖欠施工单位（Z公司自国内落实的建筑公司）工程款，致使Z公司与项目施工单位在塞内加尔当地产生诸多劳工纠纷，并导致当地执法机构的介入，在国外造成负面影响，同时Z公司与项目施工单位在国内也发生多起工程款诉讼案件，致使工程开发建设一直推动迟缓，双方在此期间虽多次进行协商沟通未果。2015年底Z公司法定代表人因涉嫌犯罪被拘留，工程项目彻底停工，期间赵某及其他股东多次联系Z公司，未有回复。截止项目停工，该工程仅开挖修建了部分地基土建工程，现场钢筋裸露，后据专业人员介绍，该地基土建因搁置时间过久，已完全报废无法使用。

2016年Z公司股东重新任命了公司负责人，据了解，Z公司不再同意对该非洲项目继续投资建设，为清理对外投资及相关债权债务，2016年12月，Z公司在未召开S公司股东会情况下，自行决定，将其持有的塞内加尔S公司70%的股权在中国XX产权交易所公开挂牌转让,并发出公告，拍卖将在公告之日起30日后进行。由此，引发仲裁。

三、案件研讨：

本文研讨的第一起仲裁案件即：鉴于Z公司已经启动S公司70&股权拍卖程序，而此时S公司由Z公司掌控，赵某无法以S公司名义采取行动，赵某个人准备采取法律措施，阻止Z公司的股权拍卖行为，并查封冻结其在中国XX产权交易所公开挂牌转让的塞内加尔S公司70%的股权，赵某面临诸多法律问题，由于该合同约定仲裁适用中国法律，根据我国加入的与仲裁相关的国际公约及中国法律相关规定，分析如下：

（一）赵某是否是《合作开发合同》的仲裁当事人，是否适用合同约定的仲裁条款，可否由中国“XXX国际仲裁委员会”管辖。

1.《合作开发合同》的主要内容既有公司间合作事项又有股东转让股权事项，缔约人存在多方。

首先，《合作开发合同》存在多种法律关系。从《合作开发合同》约定的权利义务来看，部分条款为公司间的合作事项，只能由由S公司履行，如地块的移交、公司资料的移交、项目拆迁等；部分条款为股东股权转让事项，只能由股权转让人和股权受让人履行，如股权转让等。赵某在签订《合作开发合同》时既是S公司的董事长，代表着S公司对外签订相关合同，同时又持有S公司70%股权，还代表着S公司其他持有30%股权的股东，他的数重身份竞合。因此，应区分《合作开发合同》的内容，若条款是约定的是股东之间的权利义务，则属于股东股权转让法律关系，应当由股权转让人赵某、钱某与股权受让人Z公司之间解决；若条款约定的是S公司和Z公司之间的权利义务，则属于S公司和Z公司之间关于公司合作的法律关系，应当由S公司和Z公司之间来解决。合同约定的两部分内容是由不同主体履行，各方当事人均清楚且知晓，则均应收到合同仲裁条款的约束。唯有赵某在签合同时不了解的是，合同内容包含并产生多种法律关系，而这几种法律关系不能在同一仲裁案件中予以解决。

第二、赵某个人是否是《合作开发合同》缔约人，是否具有缔约能力。

《合作开发合同》中约定适用中国法律的法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国合同法》第126条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。本案各方当事人在合同中选择适用中国法律的意思表示符合我国相关法律规定。对赵某个人是否是《合作开发合同》缔约人，是否具有缔约能力应当以中国法律予以判断。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第11条规定：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第12条规定：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第14条规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。从本案合同主体自身的公司登记地及股东签约所在地分析，缔约能力判断应当依据塞内加尔当地法律判断予以认定。《合作开发合同》中甲方的签署者赵某代表了三个缔约主体，体现了三方之间的权利义务关系。

（1)代表公司。依据塞内加尔当地法律，赵某在签订《合作开发合同》时是S公司的董事长，享有法定代表权。虽然甲方处没有公司盖章，但盖章问题的本质在于是否有代表权或代理权，有证据证明赵某为法定代表人是以公司名义而非自身名义签订合同，应认定为是公司行为，由公司承担法律后果。赵某在《合作开发合同》签字的行为，代表了S公司的行为，S公司应当是该部分合同内容和法律关系的仲裁当事人。

（2)代表自己股东身份。依据塞内加尔当地法律，赵某在签订《合作开发合同》时，持有S公司70%的股权，因《合作开发合同》涉及到股权转让的内容，《合作开发合同》签订后，赵某实际向Z公司转让了自己持有的S公司65%股权，即赵某签订《合作开发合同》，同样代表了自己的股东身份，赵某应当该部分合同内容和法律关系的仲裁当事人。

（3)代表其他股东。依据塞内加尔当地法律，附件一协议中的“原股东”，显然是指股权转让前S公司的全体股东。同时，赵某能够拿出全体股东已授权其转让他们股权的意思表示文件，即赵某可以代表包括钱某的所有其他股东，签订该《合作开发合同》中股权转让条款，且《合作开发合同》及附件一协议签订后，钱某实际向Z公司转让了其持有的S公司的5%股权，所以赵某亦代表了钱某。钱某亦是该部分合同内容和法律关系的仲裁当事人。

第三、《合作开发合同》中仲裁协议的形式是否有效，是否应当由“XXX国际仲裁委员会”管辖。

《合作开发合同》所选择适用中国法律，并约定纠纷发生由中国“XXX国际仲裁委员会”仲裁。我国《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方当事人申请仲裁的，仲裁机构不能受理。及第六条规定:仲裁委员会应当由当事人协议选定。“XXX国际仲裁委员会”《仲裁规则》对仲裁管辖权问题有明确规定。该规则第三条规定：仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请，受理案件。由此可见，纠纷是否可以通过仲裁方式来解决以及谁享有仲裁管辖权，取决于当事人之间是否达成了仲裁协议。

赵某在《合作开发合同》上签字，Z公司在签订合同时对赵某的身份的多重性是知晓并且认可，双方签署合同附件一的协议内容更予以了充分证明。该合同仲裁条款既约束股东身份的赵某，同时又约束了钱某以及S公司，也约束了Z公司。

由于该仲裁约定适用中国法律，根据中国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容: （一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。本案件合同约定的仲裁协议符合上述规定。

《仲裁法》第17条规定：有下列情形之一的，仲裁协议无效: （一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

而本案件合同约定的仲裁协议不存在上述法律规定中的的无效情形，该仲裁协议是有效的。赵某作为申请人，可以就其与Z公司之间的股权转让纠纷向中国“XXX国际仲裁委员会”申请仲裁。

（二）确认赵某为仲裁当事人并适用该合同仲裁条款，是否符合《纽约公约》的规定，以及影响后续裁决在塞内加尔的执行。

1.《纽约公约》对仲裁当事人的相关规定。

《纽约公约》全称《承认及执行外国仲裁仲裁的公约》（下称《公约》），中国与塞内加尔均为该公约的缔约国。该《公约》 并未对仲裁当事人予以明确定义，而是将对何为适格仲裁当事人认定的权利及判定标准交由承认与执行仲裁裁决的国家，根据对其应当适用国家法律的相关规定，予以判定。

《公约》第1条第1款规定:由于自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决，在一个国家的领土内作成，而在另一个国家申请承认及执行时，适用本公约。上述条款的规定，限定了“自然人或法人间”争执可引发仲裁，显然，自然人与法人均可为仲裁当事人，但公约通篇未对“自然人、法人”予以定义。

《公约》第5条第1款第1项前半段内容规定，若出现“第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下”，当事人可要求承认或执行裁决的管辖当局拒绝承认和执行该裁决。该项内容说明，对于仲裁协议的双方当事人的法律主体资格认定，是根据对他们“适用的法律”而认定。各国法律对当事人缔约能力的规定不同，对此，在国际私法上多主张依当事人的属人法予以认定。

由于本案件涉及合同约定仲裁适用中国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，从本案合同主体自身的公司登记地及股东签约所在地分析，当事人S公司、赵某、赵某代表的其他股东的缔约能力判断应当依据塞内加尔当地法律判断予以认定。根据塞内加尔相关法法律的规定，赵某、赵某代表S公司、赵某代表其他股东签约的主体资格符合法律规定，具有完全及合法的缔约行为能力。

2.《纽约公约》对仲裁协议适用的规定。

《公约》第2条规定：如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。“书面协议”包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。本案件书面签署的合同中明确有仲裁条款的约定，仲裁机构名称明确，仲裁解决纠纷的表述清楚，该协议属于《公约》所规定的仲裁协议形式和内容，应当得到被申请承认和执行的缔约国承认。

根据《公约》第5条第1款第1项后半段内容规定：或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，该协议是无效的。当事人可要求负责承认或执行裁决的管辖当局拒绝承认和执行该裁决。本案件适用中国法律，根据中国《仲裁法》的相关规定，本案件合同约定的仲裁协议不存在该条约定的无效情形，该仲裁协议为有效协议。

因此，确认赵某为仲裁当事人并适用该合同仲裁条款，符合《纽约公约》的规定，后续裁决在塞内加尔申请承认与执行应当得到当地法院的支持。

（三）赵某确认自己为适格仲裁当事人及确定 “XXX国际仲裁委员会”管辖权的法律途径。

1.向法院起诉，由法院做出裁定后再向仲裁申请仲裁。

此方式为赵某实际实施的法律方案，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第215条规定：“依照民事诉讼法第124条第2项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”即当事人若认为申请仲裁主体资格存在问题，可以直接向人民法院提起诉讼。

对于该类涉外案件的管辖法院，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定 》第1条，“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院。”

基于此，赵某直接向当地中级人民法院提起诉讼，法院很快作出裁定，认为:起诉人提交的《合作开发合同》第八章“争议解决”部分载明“因履行本合同发生争议，双方协商解决，如果协商不能实现，向中国“XXX国际仲裁委员会”申请仲裁。该协议中，当事人通过仲裁解决纠纷的意思表示明确，并选定中国“XXX国际仲裁委员会”为仲裁机构，系有效仲裁协议，故起诉人应向选定的仲裁机构申请仲裁。

申请人依据此裁定，首先向法院提起诉前保全申请，要求立即查封冻结Z公司在中国XX产权交易所公开挂牌转让的塞内加尔S公司70%的股权，法院在受理后即办理了冻结手续，随后，赵某就其与Z公司股权转让纠纷向中国“XXX国际仲裁委员会”申请仲裁。

2.请求人民法院对仲裁协议的效力作出裁定，再向仲裁机构申请仲裁。

《仲裁法》第20规定：“ 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

而确定仲裁协议效力的管辖法院，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第12条的规定，当事人向法院申请确认仲裁协议效力的案件分几种情况确定管辖：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

鉴于赵某住址为成都，而中国“XXX国际仲裁委员会”机构在北京，因此从便于诉讼角度出发，赵某未采用此法律途径。

3.直接向仲裁机构申请仲裁。

（1）仲裁机构认为无管辖权。

“XXX国际仲裁委员会《仲裁规则》关于仲裁协议及/或管辖权的异议规定，“仲裁委员会或经仲裁委员会授权的仲裁庭作出无管辖权决定的，应当作出撤销案件的决定。撤案决定在仲裁庭组成前由仲裁委员会仲裁院院长作出，在仲裁庭组成后，由仲裁庭作出。”即若直接向仲裁机构申请仲裁的，仲裁机构认为自身并无管辖权的，仲裁机构应作出撤销案件决定。申请人再就此纠纷向法院起诉。

（2）仲裁机构受理后，被申请人认为仲裁机构不享有管辖权。

其一、可以向仲裁委提出管辖权异议。根据根据仲裁机构规则对仲裁协议及/或管辖权的异议规定：“上述管辖权异议及/或决定包括仲裁案件主体资格异议及/或决定。”即被申请人若认为仲裁机构对此案件并无管辖权的，可以向仲裁机构提出管辖权异议。

其二、在仲裁庭首次开庭前，向人民法院确认仲裁协议效力。《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》（法释〔2015〕15号）第2条规定：“仲裁案件的申请人向仲裁机构申请仲裁的同时请求仲裁机构对案件的管辖权作出决定，仲裁机构作出确认仲裁协议有效、其对案件享有管辖权的决定后，被申请人在仲裁庭首次开庭前向人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉的，人民法院应予受理并作出裁定。申请人或者仲裁机构根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释〔1998〕27号）第3条或者《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第13条第2款的规定主张人民法院对被申请人的起诉应当不予受理的，人民法院不予支持。”即被申请人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提起确认仲裁协议效力之诉，人民法院应予受理并作出裁定。

鉴于该程序法律环节较多，赵某亦未未采用此方式。

（四）赵某申请仲裁裁决结果

2018年初， “XXX国际仲裁委员会”作出裁决，由于Z公司违约，解除赵某与Z公司签订的《合作开发合同》中关于股权转让内容的相关条款，Z公司向赵某返还S公司中65%股权，并配合办理股权变更手续。2018年中旬，赵某将仲裁裁决向塞内加尔当地法院申请执行，法院受理，后作出裁定，要求当地公司登记机构按照仲裁裁决内容将Z公司在S公司中持有的65%股权变更至赵某名下，但当地公司登记机构以不符当地公司登记变更的相关规定为由，一直未予办理，直至2020年2月，在赵某和法院一再要求下，才将Z公司在S公司中持有的65%股权变更至赵某名下，并予以公告。至此，赵某追回股权。

本文作者：

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。