建设工程案件实际履行合同的判断维度

——兼谈建工合同司法解释（二）第十一条的扩张适用

2020-05-08

建设工程施工领域就同一项目签订数份合同的情况并不罕见，比如业界常说的黑白合同，白合同用以备案，黑合同用于履行。数份合同内容不一致，对各方当事人权益影响各异。如果当事人都严格按照双方当初的履行合意履行合同，心照不宣，当然没有争议。一旦产生争议，各方当事人必然对主张权利的合同各持一端，争执不休。法官作为裁判者，必须在数份施工合同中选择一个来确定各方当事人的权利义务，为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，下称《建工合同司法解释二》）第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本条规定给法官选定据以判决案件之施工合同指明了方向，但是建设工程施工合同纠纷本就属于最复杂案件种类之一，数份施工合同约定的内容并非泾渭分明，工程范围、施工项目等内容交叉重叠，确定实际履行的合同并非易事。需要根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据，对比几份建设工程施工合同约定不同之处，综合判断当事人究竟履行的是哪份建设工程施工合同。[1]判断实际履行的施工合同有哪些维度？笔者下文结合具体案例予以分析。

一、江苏帝成公司VS.新疆金正大公司案情梗概^[2]

2015年5月23日，发包人新疆金正大农佳乐生态工程有限公司（下称“金正大公司”）与承包人江苏帝成建设集团有限公司（下称“帝成公司”）签订建设工程施工合同，金正大公司将阿克苏市西工业园新疆金正大农佳乐公司新型作物专用肥项目工程发包给帝成公司施工。（下称“5月合同”）。合同约定了工程内容、工程范围、工期、合同价款及计价方式、变更估价、工程类别、工程款支付方式等内容。2015年8月12日，金正大公司与帝成公司签订《补充协议书》，（下称“8月补充协议”）变更了5月合同中的工程款支付时间、工程进度、不能如期完工的违约责任。2015年12月15日，阿克苏市建设工程监督管理办公室批准同意涉案工程直接发包，金正大公司于2015年12月16日与帝成公司就新疆金正大农佳乐生态工程有限公司60万吨/年新型作物专用肥项目一标段、二标段签订建设工程施工合同两份。（以下统称“12月合同”）合同约定了工程内容、工程承包范围、合同价格、计价方式、工期、工程类别、付款周期等。

2016年6月案涉工程完工，2016年6月19日进行竣工验收。

双方因工程款金额未达成一致，帝成公司向法院起诉，要求金正大公司支付工程款。本案最大的争议焦点在于涉案工程应以哪一份施工合同作为结算依据。5月合同及8月补充协议的内容和12月合同存在重大区别，前者对发包人金正大公司有利，对承包人帝成公司不利，后者恰好相反。因此帝成公司主张依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号，下称《建工合同司法解释一》]第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，要求按照12月合同结算工程款。金正大公司要求按照5月合同结算工程款。

二、从三级法院的认定看实际履行之合同的判断维度

就帝成公司和金正大公司到底履行的是哪一份施工合同问题，三级法院均认定双方履行的是5月合同，12月合同仅仅是完善备案需要，双方并没有就此合同达成履行合意。综合三级法院的判断维度，有肯定及否定两个方面^[3]，具体为：

（一）肯定性判断维度

1.看实际施工范围

法院首先比对了双方签订的各份合同约定的施工范围，5月合同约定的施工范围为1#原料库、一车间、1#成品库、栈桥、沉降室、生产办公室、2#原料库、二车间、2#成品库、硝酸钾库、综合楼、宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明）、设备基础等附属工程。不包含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电器照明。12月合同约定的施工范围为基础主体、装饰、水电消防、设备基础。接着，法院再比对帝成公司提交的《新疆金正大农佳乐生态工程有限公司工程竣工验收报告单》中的工程范围和5月合同及12月合同约定的施工范围，施工验收报告单载明帝成公司实际施工的范围为1#、2#原料库，1#、2#成品库，1#、2#车间、栈桥、沉降室，生产办公楼，综合楼，宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明），设备基础等附属工程。合同约定的施工范围和实际施工范围按照由小到大的顺序排列为5月合同施工范围＜竣工验收报告单载明的施工范围＜12月合同施工范围。帝成公司认可12月备案合同的施工范围不仅包括竣工验收报告单中的范围部分，还包括由第三方施工的工程部分。由此，法院认定帝成公司实际完成的施工范围和5月合同约定的施工范围基本一致。

2.看实际工期

法院比对了合同约定的工期和工程实际开工及竣工日期。5月合同及8月补充协议约定的施工日期为2015年5月25日至2015年10月30日，12月合同约定的施工日期为2015年12月25日至2016年12月25日。庭审中双方事人均认可帝成公司从2015年4月开始施工，并于2016年6月19日竣工，实际开工日期和竣工日期均远早于12月合同约定的日期。由此，法院认定帝成公司不是依据12月合同约定的施工期限进行施工。

3.看工程价款约定方式

5月合同是总价合同，包含有图部分的固定价及无图部分的预估价；12月合同为单价合同，单价完全按照金正大公司委托的造价咨询机构所作出的造价进行约定。法院查明项目图纸的出图时间为：60万吨/年新型作物专用肥建设项目生产办公楼的出图日期为2015年6月，40万吨/年新型复合肥建设项目1#原料库房的出图日期为2015年4月，60万吨/年新型作物专用肥建设项目2#生产车间的出图日期为2015年6月，40万吨/年新型复合肥建设项目1#成品库房的出图日期为2015年4月，40万吨/年新型复合肥建设项目2#原料库房的出图日期为2015年4月，40万吨/年新型复合肥建设项目1#生产车间的出图日期为2015年4月，40万吨/年新型复合肥建设项目2#成品库房的出图日期为2015年4月，原料库至生产车间栈桥生产车间至成品库房栈桥的出图日期为2015年8月，60万吨/年新型复合肥建设项目供暖锅炉房的出图日期为2015年8月，60万吨/年新型作物专用肥厂-宿舍楼的出图日期为2015年7月。可见项目图纸的出图时间不是在5月合同签订之前就是在8月补充协议签订前。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。发包方已经出具图纸，工程量基本明朗的情况下，双方采用总价合同符合建设工程施工的惯常做法，单价合同反而不符合行业常理。因此，法院认定5月施工合同约定的工程价款更符合双方协商的结果。

（二）否定性判断维度

1.合同备案不等于合同的履行

帝成公司主张12月合同是在涉案工程《招标控制价汇总表》、《建设工程招标控制价备案登记表》等文件齐备后签订的，实际缴费基数也是以12月合同为准，能够充分体现涉案工程施工情况，应以此确定双方实际履行的是12月合同。法院认为上述材料是办理合同备案所需要的材料，备案合同缴费是行政管理的需要，不能以此证明实际履行的合同是12月合同。简单的说，合同备案和合同履行是两个不同的问题，备案是行政管理行为，合同履行是民事行为，两者不具备等同关系，备案行为并非确定实际履行之合同的判断因素。

2.后签署的合同并非一定是前合同的补充或者变更

就同一事项双方签订了数份合同，按照惯常思维，很容易认为后签署的合同是前合同的补充或者变更。帝成公司也提出了类似主张。法院通过比对两份合同的内容及实际施工情况，认为12月合同并未体现与5月合同的关系，未体现是对5月合同的补充或变更。以时间先后顺序确认后一份合同是对前一份合同的变更的前提是后一份合同是实际履行的合同，本案中12月合同约定的开工时间、施工范围均与实际施工情况并不相符，并非双方实际履行的合同，不能以时间先后顺序确认12月合同是对5月合同的变更或者补充。对帝成公司的此点主张不予支持。

（三）小结

确定哪份合同是双方实际履行的合同，判断的方法无非是用合同约定的内容比对合同当事人实际履行行为的情况，在判断维度上并没有统一的标准，但是比对的维度不会脱离合同基本条款。《合同法》第十二条规定合同应具备8个基本条款，《建工合同司法解释二》第一条明确建设工程施工合同的实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量和工程价款。本案三级法院在确定双方实际履行之合同的三个肯定性判断维度都包括在《建工合同司法解释二》第一条所规定的实质性内容之中。可能因为双方签订的数份施工合同对工程质量的约定区别不大，并且就工程质量双方亦无争议，因此法院没有比对数份施工合同关于工程质量的约定内容及工程的实际质量。但是仍然可以肯定，法院在数份合同中确定实际履行之合同时，判断的维度主要还是以《建工合同司法解释二》第一条规定为基础，再辅以《合同法》第六十条关于合同的履行及第七十七、七十八关于合同的变更，从正反两方面锁定双方实际履行之合同。

三、关于本案的评析

本案三级法院对当事人实际履行之合同的判断一致。因为案涉工程项目不属于必须公开招标的范围，一审及二审法院均排除了《建工合同司法解释一》第二十一条的适用，最高法院在驳回帝成公司的再审申请裁定中没有触及是否适用该条规定的问题，但也没有指出一、二审法院在法律适用上存在错误，应该是予以认可。二审判决书及再审裁定书均没有明确具体适用的实体法，笔者大胆揣摩，本案应当是扩张适用了《建工合同司法解释二》第十一条，而如此扩张适用并非妥帖，似有可商榷之处。

（一）本案实际上扩张适用了《建工合同司法解释二》第十一条

如上所述，本案工程不属于必须招标的合同，实际上也没有经过招投标程序，不但不能适用《建工合同司法解释一》第二十一条，连《建工合同司法解释二》第一条第一款、第九条、第十条也无法适用。实际上，本案凸显了最高法院两个司法解释所存在的“解释漏洞”。《建工合同司法解释一》第二十一条规范招标备案工程项目中的数份合同情形，《建工合同司法解释二》第一条第一款、第九条、第十条规范招标工程项目中的数份合同情形，因为备案制度的取消，《建工合同司法解释一》第二十一条实际上已经被《建工合同司法解释二》第一条第一款、第九条、第十条所替代。《建工合同司法解释二》第十一条是规范施工合同无效的情形的。我们将《建工合同司法解释二》关于存在数份施工合同的规范领域图示如下：

（图1）

由上图可见，以合同是否具有法律效力来划分，左域和右域表面上是周延的，但是右域Ⅱ区的情形下司法解释没有相关条文予以调整，出现解释漏洞。争议已经出现，止纷息诉是裁判者的责任。此时法院有两种选择，一是将右域的Ⅱ区合并到Ⅰ区，但Ⅰ区的目的主要是为了贯彻《招标投标法》第五条及第四十六条第一款的规定，是为了维护招投标程序所彰显的公开、公平、公正及诚实信用原则，维护市场公平交易规则，要求当事人信守承诺以及严格遵守招标投标法的要求。^[4]在依法无需招投标并且工程项目实际也没有进行招投标时，将Ⅱ区并入Ⅰ区或者扩张适用Ⅰ区的规范均因缺乏前提条件而难以成行。因此，法院不得不退而求其次，将调整左域的第十一条扩张适用到右域的Ⅱ区，因为第十一条没有招投标程序的要求，扩张适用的障碍小很多。扩张的逻辑似乎是举重以明轻，即无效的情形都应当以实际履行的合同结算工程款，有效的情形没有道理不照此执行。

其实，《建工合同司法解释二》第一条第一款、第九条、第十条和第十一条之间还存在一种解释漏洞，即数份施工合同之间，既有无效也有有效合同，发生争议时，应当适用哪份施工合同。仍然图示如下：

（图2）

法院在本案中扩张适用《建工合同司法解释二》第十一条，亦属无奈之举。解释本身存在规范漏洞，不得不通过扩张的方式予以弥补。

（二）本案扩张适用《建工合同司法解释二》第十一条并不合适

1.将无效合同的后果扩张适用于有效合同的情形有违司法解释初衷

《建工合同司法解释二》第十一条是《建工合同司法解释一》第二条的延伸，该条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”为保持司法解释理念的一致性，最高法院在起草《建工合同司法解释二》第十一条时仍始终坚持在工程价款结算问题上参照合同约定的原则。^[5]也就是说，《建工合同司法解释二》第十一条的逻辑基础和《建工合同司法解释一》第二条是一样的。对《建工合同司法解释一》第二条，曾有观点认为是将无效合同作有效化处理，最高法院坚持予以否认，强调《建工合同司法解释一》第二条并非是将无效合同有效化处理，仅仅是确定了一种建设工程折价补偿的方式，是鉴于建设工程的特殊性，不宜判决发包人返还承包人财产。是考虑到建设工程施工合同所约定的建设工程价款与建设工程协商折价的价款本质上相同，都可视为承包人对建设工程进行施工的对价，故将建设工程合同约定的建设工程价款视为双方当事人对建设工程协商折价的价款，是一种经济、便捷且符合双方当事人利益的方法。^[6]那么，《建工合同司法解释一》第二条及《建工合同司法解释二》第十一条都是因为施工合同无效而规定的一种返还财产的变通做法，如果合同有效，不会发生《合同法》第五十八条的后果，也断无《建工合同司法解释一》第二条及《建工合同司法解释二》第十一条的适用余地。而本案根据二审法院的认定，5月合同、8月补充协议及12月合同均属有效合同，最高院再审裁定书并未推翻二审法院对合同法律效力的认定，本案也就不存在《合同法》第五十八条返还财产的情形，《建工合同司法解释二》第十一条就没有适用余地。法院扩张适用该条显然违反了条文旨趣，不符合该解释的逻辑初衷。

2.扩张适用《建工合同司法解释二》第十一条会构成对合同订立法律制度的冲击

根据《合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条规定，合同订立采用邀约、承诺方式，一方发出要约、另一方予以承诺，双方达成合意，则合同成立。所谓的达成“合意”，指的是对双方拟订合同内容的合意，而非其他。就本案而言，法院既然认定合同均有效，那么也是肯定了双方对5月合同、8月补充协议及12月合同均达成了合意，合同均是成立的。在排除掉12月合同是对5月合同的补充或者变更后，在各自独立的两个合同（实际是双方12月签订了两份合同，因为内容一致，所有本文均以12月合同指称之，因此此处的“两个合同”实指“5月合同”及“12月两份合同”这“两个合同”）面前，不得不扩张适用《建工合同司法解释二》第十一条，寻找双方实际履行的合同。对法院的认定稍加提炼，可以得出一个概念：履行合意（本文上述已经使用本概念），即当事人对数份合同中的某份合同存在履行合意，合意所指向的合同就是双方实际履行的合同。法院与其说是在寻找实际履行之合同，不如说是要确定双方的履行合意。照此逻辑，合同订立需要合意，合同履行需要合意，合意之外还需要合意，重重复复，增加了审理者需要查明的范围，加大司法资源的消耗。更重要的是，会导致对订约合意的忽视，只要当事人之间有一个合同形式，就可以认定已经达成合意，合同已经成立。至于应以哪一份合同来确定双方的权利义务则留待履行合意来考察。如此做法看似殊途同归，都能剔除一些合同，最终确定一份合同来解决争议。但是此时合同订立合意已经不重要了，甚至失去了其存在的意义。几乎所有合同都能找到成立的理由，合同是否经过要约承诺已经不重要了。这样的结果就是对现行合同订立的法律制度造成重大冲击，某种程度上可以说，合同订立制度所存在的基础都没有了。笔者深信这不是法院所希望看到的。

（三）本案存在另外的法律适用进路

根据本案所查明的事实，帝成公司与金正大公司签署的12月合同是为了完成工程项目备案手续需要，就12月合同而言，双方的合意并非在合同内容，而是工程项目备案。因此，笔者认为，本案存在两种更贴切的法律适用进路：

进路一：

帝成公司和金正大公司并未就12月合同达成合意，签署该合同是另作他用。适用《合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条，认定12月合同并未成立，当然也就不具有法律效力。12月合同不能作为解决双方争议的依据。

进路二：

12月合同是为了完成工程项目备案手续用，签订合同是假，完成备案是真。帝成公司与金正大公司在12月合同上表示的意思是虚假的。适用《民法总则》第一百四十六条，认定12月合同无效，当然也就不能作为解决本案争议的依据。

上述两种进路的结果一样，即依据5月合同及其8月补充协议而非12月合同来确定双方之间的权利义务，作为解决本案争议的事实基础，这和本案三级法院所认定的结果完全一致，并且不存在法院采用的法律适用进路之缺陷。进路一是最为贴切的，进路二需要先肯定虚假意思表示之法律关系已经成立，才能进而认定其无效，对合同订立法律制度亦会造成一定的冲击。这是《民法总则》第一百四十六条规定自身不恰当所造成的，对虚假意思表示，应该在法律关系成立阶段予以否定，现行条文在法律评价阶段再来否定，似有混淆法律关系成立与有效之嫌。

四、结语

司法实践中只要当事人签署了合同，审理机构（包括法院和仲裁机构）一般都会肯定合同已经成立，把认定的重点放在合同的法律效力上。其实合同的成立和有效都是确定据以解决案件争议合同的两道坎，两道坎一样重要，忽略前者有时候会导致法律适用的逻辑难以自洽，甚至还会导致案件判决的不公。裁判者不但需要公正裁判，还要最大程度避免裁判对法律制度的冲击，哪怕这种冲击短期内不一定会带来负面影响。这也是法律适用的前置条件吧。

文中备注：

[1]最高人民法院民事审判第一庭 编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第258～259页。

[2]本案一审新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院，案号（2017）新29民初36号；二审新疆维吾尔自治区高级人民法院，案号：（2019）新民终62号。江苏帝成建设集团有限公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回，案号：（2020）最高法民申1242号。因行文需要，与本文主旨无关的案情笔者予以删除。删除的案情事实不影响本案的论证及结论。中国裁判文书网上可查阅到本案二审判决书及再审裁定书，案情主要依据二审判决书内容摘抄而来。

[3]笔者综合了三级法院判决书的认定内容，实际上，三级法院所认定的内容只是方向一致，内容并非完全一样，而且各级法院判决书并非都包括本文总结的全部判断维度。

[4]最高人民法院民事审判第一庭 编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第37～40页。

[5]最高人民法院民事审判第一庭 编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第244页。

[6]最高人民法院民事审判第一庭 编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第23～24页。

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