我国法律环境下工程总承包项目中的分包问题研究

2020-03-20

摘要：

目前国家大力推广工程总承包模式，鉴于工程建设项目的复杂性，工程总承包单位在实施中不可避免的要进行分包，那么这就需要总承包单位明确工程分包的特点以及工程总承包单位对分包单位应承担的责任。本文将对分包的种类以及分包中应注意的问题进行论述，重点探讨工程总承包单位对分包单位的管理责任。

正文：

一、建设工程分包的种类和区别

笼统的讲，建设工程分包是工程总承包单位将其所承包的工程中的部分工作内容再发包给具有相应资质的承包单位承担，工程总承包单位与分包单位就分包工作向建设单位承担连带责任。在建设工程勘察设计、施工、材料设备供应等不同阶段，承揽总包的单位均可进行分包，即勘察分包、设计分包、专业工程分包、设备供应分包以及与业务相伴的劳务分包。

（一）分包的种类

1.关于建设工程勘察分包。

根据《工程勘察资质标准（2016修订）》，工程勘察专业包括岩土工程专业、水文地质勘察专业、工程测量专业资质；其中，岩土工程专业资质包括：岩土工程勘察、岩土工程设计、岩土工程物探测试检测监测等岩土工程（分项）专业资质。工程勘察劳务资质包括工程钻探和凿井。建设工程勘察总承包单位可以按照规定进行专业分包和劳务分包。

2.关于设计分包。

根据《工程设计资质标准（2017修订）》，工程设计分为21个行业，每个行业又可以根据特点分为多个专业，如水利行业设计可分为水库枢纽设计、引调水设计、灌溉排涝设计、河道整治设计、城市防洪设计、围垦设计、水土保持设计、水文设施设计等专业设计。建设工程设计总承包单位可以对其所承揽的设计工作中的某些专业或者专项分包。

3.关于施工分包。

根据《建筑业企业资质标准（2016修订）》，建筑业专业承包序列包括36个类别，每个类别包括一级、二级、三级，3个等级。施工劳务不区分类别和等级，按工种分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业，共计13个工种。

4.关于材料设备分包。

在特大型工业设备或成套设备供应中存在分包问题，另外大型设备的安装维修工作也经常分包。

综上，工程总承包中可能包含的勘察、设计、施工、供货环节中均存在分包的可能，其中勘察和施工分包中还存在劳务分包问题。

（二）专业工程分包和劳务分包的区别

在资质管理规则中，设计和供货环节中不存在劳务分包，勘察工作中存在工程钻探和凿井两个劳务分包与勘察专业工作较好区分。但在施工分包中专业工程分包与劳务分包比较容易混淆，这也是建设工程分包管理中的难点问题，下面我们做下区分。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2014修订）》（原住建部124号令），专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管〔2005〕304号）规定，工程分包是指承包人将其所承包工程中的部分工程发包给具有与分包工程相应资质的其他施工企业完成的活动。劳务作业分包是指承包人将其承包工程中的劳务作业发包给其他企业或组织完成的活动。

《公路工程施工分包管理办法》第四条规定，鼓励公路工程施工进行专业化分包，但必须依法进行。禁止承包人以劳务合作的名义进行施工分包。

对其他工程二者有如下区别：

1.资质要求不同。

施工专业分包具有36个专业类别，每个专业可以分为三个等级；劳务分包分为13个工种，没有专业类别和等级。

2.工作范围不同。

施工专业分包负责分包工程范围内的材料设备采购、提供施工机械、组织劳动者施工等，就分包工程与总承包单位共同向建设单位承担连带责任。且专业分包单位可将专业工程中的劳务作业再分包给劳务分包单位。劳务分包单位只承担劳务作业工作，依据劳务分包合同只对施工单位负责，不对建设单位负责。但劳务分包单位不能再进行劳务分包。

3.分包合同计价标的不同。

施工专业分包合同价款为工程款，包含人工费、材料费、施工机械使用费、管理费、税金、利润等；而劳务分包合同价款只有人工费，包括劳动者个人工资、社会保险费、管理费、税金和利润等。

4.管理要求不同。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2014修订）》要求分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。《水利建设工程施工分包管理规定》和《公路工程施工分包管理办法》也要求工程分包单位设立项目管理机构，组织管理所分包工程的施工活动。但国家对劳务分包没有这方面的要求。

（三）劳务分包与劳务派遣的区别

劳务派遣是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同后，把劳动者派向用工单位，由用工单位向派遣机构支付服务费用，再由派遣机构根据与劳动者的劳动合同约定向劳动者支付工资的用工形式。根据《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号），用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且使用的派遣人员人数不得超过用人单位人数的10%。派遣方案应当经职工代表大会或者全体职工讨论通过。劳务派遣与施工劳务分包均存在三方主体，但二者有明显区别：

1.用工主体不同。

劳务派遣的用工管理主体是用工单位，而劳务分包的用工管理主体是劳务分包单位。

2.法律规制不同。

劳务派遣适用劳动法和劳动合同法，而劳务分包适用建筑法和合同法，二者的违法后果也不一样。

3.用工人数不同。

劳务派遣不能超过用工单位人数的10%，而劳务分包不受这一限制。

二、工程总承包单位实施分包中应注意的问题

（一）主要工作不得分包

总承包单位不得将承揽的主要工作内容进行分包，只可以将非主体、非关键工作进行分包。《建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程勘察设计管理条例》也规定，建设工程主体部分的勘察、设计不可以分包。再如《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管〔2005〕304号）第六条规定，水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包。

（二）分包前工程总承包单位应获得建设单位同意

《建筑法》第二十九条规定总承包单位进行分包必须经建设单位同意。若建设单位没在承包合同中对分包进行授权，总承包单位进行工程分包前应经建设单位同意。《建设工程勘察设计管理条例》第十九条规定，经发包人同意，承包人可以将主体部分之外的勘察、设计再分包给其他勘察、设计单位。《建设工程质量管理条例》对于不经建设单位同意的分包规定为违法分包。《招标投标法》第四十八条规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

（三）分包的方式

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条:工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。所谓暂估价是指在工程实施中肯定要发生，只是因为标准不明确或者需要由相关专业承包人完成，暂时又无法确定具体价格时采用的暂估价格形式。对于暂估价项目，若属于依法必须招标的项目，根据《招标投标法实施条例》第二十九条规定，“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。

（四）违法分包的后果

1.违法分包行为的认定。

《建设工程质量管理条例》第七十八条同时规定下列行为属于违法分包：“（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”这一规定适用于判断勘察设计和施工中违法分包的行为。

对于施工分包，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），该办法第十二条规定六种施工违法分包的情况：“（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”《水利建设工程施工分包管理规定》第十七条规定，下列行为属违法分包：“（一）承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的；（二）将主要建筑物主体结构工程分包的；（三）施工承包合同中未有约定，又未经项目法人书面认可，承包人将工程分包给他人的；（四）分包人将工程再次分包的；（五）法律、法规、规章规定的其他违法分包工程的行为。”《公路工程施工分包管理办法》第十七条规定，有下列情形之一的，属于违法分包：“（一）承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理的；（二）承包人将工程分包给不具备相应资格的企业或者个人的；（三）分包人以他人名义承揽分包工程的；（四）承包人将合同文件中明确不得分包的专项工程进行分包的；（五）承包人未与分包人依法签订分包合同或者分包合同未遵循承包合同的各项原则，不满足承包合同中相应要求的；（六）分包合同未报发包人备案的；（七）分包人将分包工程再进行分包的；（八）法律、法规规定的其他违法分包行为。”住建部、水利部、交通部对施工违法分包的规定更细致一些。

另外，还有肢解分包问题，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为属于转包，不属于违法分包。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第十八条、第二十五条分别规定了，勘察、设计单位和施工单位不得转包工程。

2.违法分包的行政法后果。

《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包人因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。所以勘察设计或者施工分包活动中若存在以上情形，应受到相应的行政处罚。

3.违法分包的民法后果。

因违法分包行为违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，工程总承包单位与分包单位签署的分包合同应被认定无效。根据《合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（1）对于勘察设计分包，根据《建设工程质量管理条例》的规定，如果工程总承包人将勘察设计工作分包给没有资质的单位或者个人的，根据《合同法》第五十二条的规定，因违反法律的强制性规定而无效。但是对于未经建设单位同意而擅自分包的情况，若果没有违反法律的强制性规定，一般应认为违约，应向建设单位承担违约责任；分包合同一般不应被认为无效。

（2）对于施工分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”以及“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，签署的建设工程施工合同无效。所以若工程总承包单位将分包工程分包给无相应资质的单位、挂靠单位、超出劳务分包范围或者个人的，或者属于应招标的暂估价项目而未招标的，分包合同无效；对于其他情况的违法分包，应依据工程总承包合同向建设单位承担违约责任，但分包合同一般不被认定无效。

三、工程总承包单位对分包项目的责任

（一）对分包项目的连带责任

鉴于工程总承包单位依据工程总承包合同就工程的质量、工期、投资等向建设单位负责，分包单位依据分包合同就分包工程向总承包单位负责。但为了督促工程总承包单位履行对分包的管理责任，以及约束分包单位接受工程总承包单位的管理，《建筑法》第二十九条第二款规定总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《建设工程质量管理条例》《水利建设工程施工分包管理规定》《公路工程施工分包管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》均规定了工程总承包单位和分包单位就分包项目对建设单位承担连带责任。这一规定更有利于保护建设单位的利益。这些连带责任包括对分包项目的质量、工期等多方面的责任。

鉴于分包单位对分包工程负有直接责任；工程总承包单位负有对分包单位管理的义务，而工程总承包单位依据工程总承包合同应向建设单位承担责任。《建筑法》这里规定的总承包单位和分包单位就分包工程向建设单位的连带责任，属于不真正的连带责任。即若总承包单位无过错，在向建设单位承担完责任之后可以依据分包合同约定向分包单位追偿。反之，若建设单位的损失是由于总承包单位的过错造成，分包单位在向建设单位赔偿后，也可以依据分包合同向总承包单位追偿。

1.对分包项目质量的连带责任。

根据《建设工程质量管理条例》第二十七条规定，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，但总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。条例对总承包单位与分包单位向就工程质量向建设单位承担连带责任作出了规定，适用于勘察、设计和施工的分包项目。

2.对分包项目的保修的连带责任。

建设工程质量保修属于质量问题的延续，《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。在工程总承包的条件下，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十五条规定，工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第二十六条规定，总承包单位应当按照有关规定和合同要求，负责缺陷责任期的工程修复等工作，确保公路技术状况符合规定要求。

鉴于分包单位依据工程施工分包合同向总承包单位负责，总承包单位接到建设单位保修要求后，可依据分包合同约定通知分包单位履行保修责任，分包单位不履行义务的，工程总承包单位可以自行维修，同时可以扣留分包单位的质量保证金或者向其另行追偿。

对于保修期，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：“（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。”其他项目的保修期建设单位与工程总承包单位或其他施工单位可另行约定。

3.对分包项目工期延误的连带责任。

鉴于工程总承包单位依据相关合同应向建设单位承担工期责任，无论是勘察设计工期还是施工工期，一旦出现工期延误问题，一般合同中均会约定严重的违约处罚责任。若分包项目工期延误不是由于建设单位或者不可抗力等其他事件造成的，建设单位会依据工程总承包合同向总承包单位追究违约责任，那么工程总承包单位应首先向建设单位负责。如果工期延误是由于分包单位原因造成的，总承包单位可以向建设单位承担违约责任之后，再依据分包合同向分包单位追偿。

4.对分包项目安全生产的连带责任。

《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。施工总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。这里规定了工程总承包单位对分包单位在安全生产方面的连带责任。因此对于分包单位在施工过程中造成的建设单位或者其他单位人员伤害或财产损失，总承包单位与分包单位应承担连带赔偿责任。

（二）对分包单位支付农民工工资的监管责任

为了规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资，国务院2019年12月31日发布了《保障农民工工资支付条例》（下称“支付条例”），支付条例要求工程总承包单位为支付农民工工资设置“农民工工资专用账户”用于专门发放农民工工资；配备劳资专管员专职监督分包单位建立的用工管理台账；与建设单位一起处理分包单位欠薪事件；为分包单位雇佣的农民代发工资；存储工资保证金；施工现场维权信息公示等责任。支付条例第三十条规定，工程总承包单位应对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。这里对总承包单位设置了绝对先行清偿义务，只要出现分包单位拖欠农民工工资的行为，不管分包单位拖欠农民工工资是否合理，总承包单位均应当先行清偿。支付条例对工程总承包单位在保护农民工工资按时足额发放方面提出了更高的要求。

如果工程总承包单位未按要求履行对分包单位劳动用工进行监督管理，根据支付条例第五十六条的规定，人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款。所以，建议工程总承包单位按照支付条例的要求对分包单位的农民工工资实行代发制度，即工程总承包单位根据与分包单位的分包合同约定经分包合同项下的人工费（农民工工资）代分包单位支付给农民工，将工资直接从农民工工资专用账户直接按月支付至农民工个人账户中。

结语:

在总承包单位对分包单位的管理中，需要弄清楚劳务分包与工程分包、劳务派遣的区别，以及可以分包的程序问题，避免违法分包。同时，还需要明白总包单位对分包单位的连带责任以及对农民工工资支付的监管责任。这样才能做好工程总承包工作。

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