实现合理性：一个国际商事调解的实证评估

2020-03-17

一、背景

长期以来，仲裁被认为是解决跨国商事纠纷的首选手段。无论是国际商事合同，还是绝大多数（93%）的双边贸易协定，都有以国际仲裁为争议解决方式的条款。然而，仲裁作为国际商事争议解决主要方式的地位，正面临日益增长的形式主义问题的挑战。因此各类国际组织、公共和私营机构都积极地寻求一个更为高效的争议解决方式，其中调解（mediation）似乎是最佳选择。

国际上对于调解的有限认识阻碍了对调解的理性评估。因此，牛津大学哲学博士、剑桥法律博士、密苏里大学法学教授、争议解决研究中心高级研究员S.I.Strong就国际商事调解进行了一个实证研究，并于2016年发表了研究论文“实现合理性：一个国际商事调解的实证评估”（Realizing Rationality: An Empirical Assessment of International Commercial Mediation）。该论文针对国际商事调解一系列核心问题，讨论了国际商事调解的理论基础，提供了调解在实际认识和应用方面的确切数据。此外，该论文还研究了标准规范事宜，包括联合国国际贸易法委员会（UNCITRIAL) 推动研究制定的国际调解公约。该研究不仅为未来国际商事和投资调解的研究提供了基础，还包括对一系列通常认知的辨析，对国际商事调解在法律学术研究中的概念做了革新性探讨，为法律界和商界认识国际商事调解与国内调解的区别、制定相应决策提供了帮助，促进使用调解解决国际商事纠纷。

二、研究简介

研究采取的研究方法为定性定量混合分析的实证法。研究有两个目的：（一）研究阐述国际商事调解中的行为与观点；（二）为联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL) 工作组提供协助，研究国际调解公约应当如何制定。

目标一所涉及的问题包括：国际商事调解应用范围；发起国际商事调解的方式；各方选择或拒绝调解的原因；哪些方法能促使各方采用调解；哪些类型的国际商事争议适用或不适用于调解。

目标二所涉及的问题包括：对国际商事调解的未来展望；对国际调解公约的需求是否紧迫；国际调解公约应当是怎样的形态。

研究的具体形式为匿名网上问卷调查。研究根据问卷调查中一系列多项选择题和简答题结果的计算、排序、分类以及优先选择程度进行分析。

本次研究的221位调查对象有着多元化背景，包括来自多个不同国家与地区的执业律师、企业法务、政府官员、调解员以及法律学者，来源多样且多跨领域。调查强调对象的国际化，其中三分之二来自北美与欧洲，三分之一来自于其他地区。

此外，调查对象在国际商事纠纷解决中的经验参差不齐。调查对象不仅包括国际商事纠纷解决的参与者，也吸引了国内商事纠纷解决专家。大部分（56%）调查对象在争议解决领域具有丰富经验（15年或以上），其余则至少有5-14年相关方面的工作经验。虽然有一半（49%）的调查对象从未参与过一次的国际商事调解，但Strong认为这正好可以从另一个角度观察对国际商事调解的观点与行为，也可以借鉴国内商事纠纷调解专家的经验。Strong指出在一般情况下，国内调解领域相关的法律法规的变更会在一定程度上影响到国际商事调解相关规则的发展。

三、研究结果

（一）调解的基本情况

1.现状与发起条件

调查以询问受访者参与过的国际商事调解次数来研究国际商事调解的应用程度。大部分受访者（63%）表示在过去的三年中仅有过1-3次的国际商事调解经历，14%为4-9次，12%为10-15次，而9%为超过20次。这表明国际商事调解的应用并不普遍。

Strong认为这个现象显示调解的发展道路可能与仲裁相似。尽管仲裁的主导地位由来已久，但二战以前国际商事纠纷的普遍解决方法为调解。在《纽约公约》被广泛应用之前，国际商事仲裁十分罕见，国际投资仲裁的发展更慢，在过去十年中才兴盛起来。仲裁最早由业内小圈子发起，近年才囊括一般从业者。在一些国家，仲裁最先应用在国内层面，后来才逐步扩散至国际范围，而在另一些国家则是国际仲裁带动了国内仲裁的发展。尽管下结论为时尚早，但如果调解能被放在和仲裁同等的环境中，那么调解的发展道路可能会与仲裁相同。

受访者中各有29%花了80%以上、61%-80%、41-60%的时间在国际事务上，表明受访者人数在不同国际事务工作量段的均匀分布。另外，43%有二十次国际调解经验的受访者来自英国，其他来自意大利、黎巴嫩、瑞士和美国的比例均为14%，这个数据有力反驳了调解的美国中心论。

调查询问了有过至少一次国际商事调解经历的受访者，在什么情况下最有可能提起国际商事调解。绝大多数的回答显示，国际商事调解在绝大部分情况下是根据合同约定，或者是独立的争议前调解协议（standalone pre-dispute mediation agreement），或者是争议前多级争议解决条款（pre-dispute multi-tier dispute resolution clauses）。在其他发起调解的方式中，由法律顾问建议的争议产生后自愿调解排在第三位，根据公司政策的自愿调解排在第四位，最少见的是司法强制和第三方建议。这体现出国际调解与国内程序的差别，也说明在国际公约的制定中，应该将重点放在按照争议前合同约定发起调解程序上。

2.影响调解决策的因素

调查要求有过至少一次国际商事调解经历的受访者列出可能影响各方选择调解的因素，排在第一的是“节约成本”（36%），紧跟其后的为“节约时间”（28%）。Strong认为这并不意外，因为尽管仲裁在国际商事活动的争议解决程序中占有绝对主导地位，其所面临的第一个挑战即为金额过大的成本。一项涉及1000万美元的商事仲裁，仅行政管理费用一项，就可能会达到40万美元。并且因为费用转移原则，败诉一方可能将会承担所有的费用。因此，各方对于费用成本的考虑极为慎重。第二个挑战是时间成本。一般来说，跨国商事争议仲裁需要一到两年，而跨国投资争议仲裁则需要二到三年。这不仅会增加商业不确定性，并且可能导致累积的高额利息。这期间所产生的损失将会是各方都难以承受的。因此，金钱和时间成本都较低的调解成为了不二选择。

排在第三位的是“为了更满意的过程”，第四位是“排斥诉讼与仲裁的文化倾向”，第五位才是“维护关系”。这部分数据引人注目，因为通常调解支持者表示维持关系是调解的最主要优势，然而实际只排在第五位，表明了国际与国内调解的差别。此外，“争议较复杂”和“争议较简单”分列第六和第七位，说明争议的复杂程度和规模并不是选择调解的主要因素。最不重要的因素包括调解员的专业程度和创造性（非诉讼性）救济的可能性，后者尤其需要注意，因为这与“调解可以得到在诉讼或仲裁中不可能得到的结果”的通常看法相悖。调查对象给出的其他原因还包括“要面子”、“希望保密”、“担心诉讼和仲裁失利”、“担心纠纷解决机构的中立性”、“法院要求”、“部分争议（如知识产权）无法仲裁”，但这些不具有代表性。

调查还向所有受访者询问了“不选择调解的原因”。其中，最近三年中至少有过一次国际调解经历的受访者将“当事人各方及其律师缺乏调解经验”排在了第一和第二的位置。排在第三的是“出于调解中暴露自己的诉讼或仲裁策略的担心”，第四则是“难以找到一位有效的调解员”。

而另一组在过去三年没有国际调解经历的受访者则给出完全不同于前一组的答案。他们排名第一的因素是“对诉讼与仲裁的文化喜好”。这一结果并未出现在前一组受访者的排名中。而且，在这一组受访者的答案中，结果数据分析无法清晰的分出第二至第五的排名。这意味着至少有过一次国际调解经历的受访者跟无相关经历的受访者对该项问题的看法出入很大。

根据研究结果，“各方及其律师缺乏相关经验”是调解并未普及的主要原因，因此调解广泛运用必然需要一个较长的时间。

通过以上分析讨论，可以看出国际商事参与者们选择调解的最主要原因是基于成本和时间的考量，所以，要鼓励更多使用国际商事调解就需要设立一种保证其高效运作的机制，并向国际法律界及商界公布更多能证明其“节约成本”和“节约时间”的证据。

3.哪些方法能促进各方采用调解？

无论受访者有没有参与过国际商事调解的经历，排在前三的方式都聚焦于“对调解有更多了解”，即了解国际商事调解的有效性（达成和解的可能性）、国际商事调解的程序安排、以及成本信息。数据表明，最佳的促进方式是调解信息的普及，当然，这里隐含的前提是调解确实能有效解决国际商事纠纷，因为信息普及本身并不能保证促进调解发展，还需要实际改善调解程序的努力。

4. 调解适用或不适用于哪些类型的国际商事争议？

绝大多数（74%）受访者认为当事各方有持续合作关系的争议案件最适合调解，这似乎与之前“时间和金钱成本是选择调解的主要原因”的结论有些不一致。一种解释是，调查对象对调解的认知并不一定完全与他们的行为一致。另外数据显示，调查对象们对于“最不适用于调解的争议案件”这一问题并没有一个最具代表性的回答。

（二）对于未来展望的数据分析

研究数据证实了两个重要观点：首先，当前国际商业主体并不以调解为解决纠纷的主要手段；其次，绝大多数国际商事调解都根据纠纷产生前的合同条款提起。由此不难推论，如果越来越多的合同能够把调解纳入其争议解决条款（包括独立的争议前调解条款和争议前多步骤争议解决条款），那么国际商事调解的数量也会上升。因此，建立一个支持调解的国际法律环境是有必要的。

调查询问了所有调查对象在过去将调解条款写入国际商事合同的频率，49%的受访者表示此问题不适用。而在剩下的51%中，19%表示在过去三年中，平均每年10次及以上在国际商事合同中纳入或建议纳入调解条款；10%是4-8次，22%是1-3次。

调查也询问了受访者在跨国争端中所偏好的调解程序，55%的受访者表示他们会根据争议的具体情况来选择。然而，32%选择调解机构程序，7%选择无正式规则的临时调解，5%选择根据联合国国际贸易法委员会调解示范法规则的临时调解。

1.是否需要制定国际公约，国际公约应该是怎样的？

调查针对国际公约的需求和形式方面设计了两组问题，一组涉及调解程序的前端部分，即调解协议；另一组涉及调解程序的后端部分，即作为调解结果的和解协议。

（1）针对纠纷前调解协议约束力的问题，调查首先以在本国司法辖区内执行国内调解协议的困难程度作为基准。14%的受访者表示非常困难或几乎不可能，而26%认为有些困难，39%认为相当容易，12%表示并未对该问题进行过检验，7%则表示不知情。

而在回答本国司法管辖下国际商事调解协议执行的困难程度时，认为非常困难的比例上升至19%，认为有些困难的比例上升至30%。只有20%表示较为容易，而18%表示没有对该问题进行过检验，10%表示不清楚这种协议能否被执行。

进一步，如果调解地点在国外，本国司法管辖下执行国际商事调解协议的困难程度？认为困难的比例再次上升，26%认为非常困难或不可能，30%认为有些困难，只有7%认为比较简单，同时18%表示该问题在本国环境内没有经过检验，还有18%则表示自己不清楚该问题在本国会被如何处理。

数据显示，普遍认为国际调解比国内调解面临更多困难。学者认为，与法律规定的作用相比，个人和组织的认知感受对行为的影响更大。因为对国际调解协议执行难度的看法感受影响是否会选择调解的决策，所以国际公约制定应当将其纳入考虑。

当受访者被问到是否认为国际公约对调解协议执行的规定能鼓励各国采用调解，回应几乎是一边倒的赞成。68%表示国际公约会促进更多人选择调解，只有12%认为不会。还有20%认为“有可能”。这些认为“有可能”的受访者被邀请解释理由，值得注意的是，大部分都没有关注调解协议执行的不确定性，而更多地是考虑公约落实的速度。例如有受访者表示，“对于每一项公约来说，其有效性都取决于缔约国的数量和落实执行的速度。公约只对缔约国内的争议有效。”还有人表示，“《纽约公约》历经了几十年才对国际仲裁发挥了实际影响。所以，国际调解公约要产生相似的作用可能也需要同样的时间。”

受访者还表示对国际公约的需求还和各国司法现状有关。如一位来自巴基斯坦的受访者所述，在那些没有或很少涉及这方面法律的国家，就非常需要相关的国际公约。

（2）调查关于和解协议这一核心部分的问题模式与关于调解协议的问题模式完全相同，得出的数据与关于调解协议调查的结果相差不大，这些数据同样地显示出国际法律界和商界都认为执行国际和解协议比国内的更难。对于执行和解协议难度的普遍看法非常可能会影响是否选择调解的决策。联合国国际贸易法委员会在制定相关公约时应将此纳入考虑。

2.未来国际公约的制定

研究旨在协助联合国国际贸易法委员会制定公约，因此调查还告知受访者一个新的国际公约正在拟定中，询问他们认为这个公约是否：（1）只应针对调解协议部分（2）只应针对和解协议部分（3）两者都应包含。75%都表示应该两者兼顾，而19%选择只需针对和解协议，6%选择只需针对调解协议。大部分人认为兼顾两者的公约是“关键”且“紧迫”的。

调查显示了一些普遍的观点。许多受访者认为公约的重要原则应包括：“保证其有效性”、“合法性”和“提高接受度”。许多人认为，国际仲裁公约可以为国际调解公约提供经验。

部分受访者认为和解协议比调解协议更值得重视。有一位受访者表示两者兼顾固然最佳，但将延缓公约的推进落实，尤其是延缓和解协议相关部分的落实进度。有16%的受访者认为只考虑和解协议才是最佳方案。而在对国际公约持保留态度的受访者中，有人质疑和解协议的执行可行性：“与仲裁不同，调解需要得到各方的支持，调解员只能促成结果而无法强行命令或决定。调解和其结果只能依靠各方的自觉。”也有一些受访者直接否定了调解协议的作用，只关注和解协议的执行可行性。

一些受访者则表达了对一个多目的公约是否能在多元化背景下实施的担忧：“不同国家的顽固观念可能会阻碍公约实施的进程。”

总的来看，差不多所有受访者都认为一个新的国际公约是必须且有效的。尽管小部分受访者倾向单一目的，绝大多数仍然支持两者兼顾。

3.开放性意见

在最后部分，调查鼓励受访者表达任何意见。总的来说，受访者表示国际化是趋势，新的国际公约必然会受到欢迎。通常认为，调解是一种美国式做法，不易被其他国家地区接受，然而，数据显示许多国家接受调解。也有受访者认为仅一个国际公约的作用很小，业界人士需要加深对国际商事调解的了解。

四、结论

Strong的国际商事调解实证研究较全面地总结了当今对国际商事调解的看法和现象，并对新的国际公约的相关问题提出了新看法。

Strong的论文不仅为联合国国际贸易法委员会的研究提供了数据分析上的协助，还为涉及该方面的律师、学者、政府官员提供了较有价值的参考信息。多年来，因为缺乏相关方面的实证数据，对调解的了解极为不足。Strong的研究不仅验证了国际商事调解领域的一些理论，也挑战了一些固有偏见。Strong期望国际商事环境下的决策者们能够更全面、更理性的看待并运用调解。

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