我国法律环境下工程总承包项目招标的特点

2020-03-03

摘要：

鉴于工程总承包项目范围包括设计、施工、采购等工作，这使得工程总承包招标在我国当前法律环境下既具有“多招合一”的综合性特征，又具有“一招多随”的连带性特点。本文结合招标投标法等法律法规阐述一下工程总承包项目的招标范围、数额标准和必须招标项目的判定方法，以及法律授权特殊的工程总承包项目可不招标的条件及审批手续等问题。

正文：

《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》（下称“招标投标法实施条例”）第二十九条第一款规定，“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。”该款规定同一工程总承包项目的设计、施工、采购可以合并招标，即工程总承包项目具有“多招合一”的综合性。但若一个工程总承包项目中设计、施工或采购有的达到必须招标的数额标准，有的没有达到必须招标的数额标准，其是否属于依法必须招标项目哪？《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“管理办法”）第八条规定，“工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”管理办法的这一规定体现了工程总承包项目招标具有“一招多随”的连带性特点。

招标投标法实施条例第二十九条第一款规定的工程总承包中多项合并招标制度为管理办法第八条规定的工程总承包“一招多随”制度的上位法依据。

一、工程总承包项目的招标中“一招多随”的连带性特征

（一）依法必须招标的工程总承包项目的范围

《中华人民共和国招标投标法（2017修订）》（下称“招标投标法”）第三条明确规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国家发改委根据招标投标法第三条的授权制定了《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号，下称“16号令”），从项目使用的资金性质上对招标投标法第三条进行了细化和限制。

1.使用国有资金的项目。

16号令第二条第（一）项对“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”细化为两种情况：一是“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”，根据预算法规定，此处“预算资金”指已被政府纳入一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算或社会保险基金预算中可用于项目投资的资金；此处“投资额”对企业投资项目而言是指被政府投资管理部门核准的或同意备案的投资估算额（包括经同意的变更），对政府投资项目而言指政府投资管理部门审核同意的初设概算额。16号令在此用资金性质、资金数额和资金占用比例三个条件进行了限制。二是“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”；此处“占控股地位”，分为绝对控股和相对控股，根据《公司法》规定，绝对控股指国有投资人出资国有资金占有限公司资本总额50％以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50％以上；相对控股指国有资金或者国有股份的出资比例不足50％，但根据出资额或者所持股份而拥有的表决权已足以对股东会或者股东大会决议产生重大影响的；此处“占主导地位”指国有企事业单位通过合作协议、管理关系或者上级政府的其他安排，能够实际支配项目投资建设行为的情况。

2.使用国际贷款或援助资金，需要政府提供担保项目。

16号令第三条对“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”细化为两种情况：一是“使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目”，根据世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的相关管理办法，使用这类资金进行建设时应进行的招标，同时使用这些资金需要政府提供担保，贷款方、资金提供方和我国政府需要对项目建设情况进行管理。二是“使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目”，使用外国政府及其机构贷款需要我国政府自提供担保，贷款方、资金提供方和我国政府需要对项目建设情况进行管理。鉴于我国经济的高速发展，最近美国也把我国移除出发展中国家名单，今后我国使用国际贷款和援助资金的项目可能不会太多。

3.使用民间资金建设的基础设施和公用事业项目。

对于不属于16号令第二条、第三条规定的必须招标的工程建设项目，国家发改委另行制定了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），该文第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”这些项目均属于涉及公共利益和公共安全的基础设施或公益事业项目，国家在压缩依法必须招标项目范围的同时，保留了对这类项目的依法必须招标要求。以上第（五）项“城市轨道交通等城建项目”属于管理办法所调整的房屋建筑和市政基础设施项目的范围。

4.暂估价项目。

招标投标法实施条例第二十九条同时规定，“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”“所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”对于包含在总承包范围内的暂估价项目，由于在总承包招标时其价格是未经过竞争，对于达到依法必须招标的数额标准的，应当依法招标。暂估价项目采用工程总承包的，也应该按照有关总承包项目招标的要求办理招标。只是暂估价项目的招标组织比较复杂，涉及到原总承包合同中建设单位（发包人）与总承包人的约定或单独授权，此文不再展开论述。

以上是有关依法必须招标的工程建设项目的范围，根据管理办法，只要工程总承包中所包含的设计、采购或施工中有任何一项属于依法必须招标的项目，该工程总承包项目就依法必须招标，从项目性质和资金性质的角度体现了工程总承包项目招标中“一招多随”的连带性特点。

（二）依法必须招标的工程总承包项目的数额标准

根据16号令第五条第一款规定，属于招标投标法第三条规定的工程项目范围且施工单项合同估算价在400万元人民币以上、重要设备材料等货物采购的单项合同估算价在200万元人民币以上或者设计的采购单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须招标。这是16号令对依法必须招标项目从数额标准上的规定。为了防止招标人以拆分项目的形式规避招标，16号第五条第二款又规定，若同一工程总承包项目中可以合并进行的设计、施工以及与工程建设有关的重要设备材料的采购，各类项目的合同估算价合计达到以上规定标准的，工程总承包也必须招标。

所以只要工程总承包项目中的设计、采购或施工中有任何一项达到以上数额标准或者工程总承包项目中包括的设计、采购或施工中任一项合计达到以上数额标准，该工程总承包项目即被视为达到依法必须招标的数额。这从数额标准方面体现了工程总承包项目招标中“一招多随”的连带性特点。

综合以上两个方面论述，判断一个工程总承包项目是否属于依法必须招标项目要从项目的性质（包括资金的性质）和设计、采购或施工中任一类项目的数额标准来判断，只有被纳入招标范围的项目同时达到了16号令规定的数额标准才可以断定该工程总承包项目属于依法必须招标的项目。工程总承包中只要有一项属于依法必须招标的项目，该总承包工程就必须招标，否则建设单位就可以利用未达到必须招标数额标准的小项目捆绑应该招标的项目而规避招标。管理办法有关工程总承包项目招标中“一招多随”的连带性规定堵住了假借工程总承包的名誉规避招标的可能性。

二、工程总承包招标中“多招合一”的综合性特征及实施难点

（一）我国已经发布的标准文件将设计、施工纳入同一个招标程序

鉴于工程总承包项目中包括设计、施工、货物采购，如果发包人采用DBB模式进行建设，三者是分别招标的。2011年12月20日，国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局等九部委联合发布《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规〔2011〕3018号)，要求依法必须进行招标的设计施工一体化的总承包项目（DB）的招标文件应当根据《标准设计施工总承包招标文件》（下称“标准文件”）编制。标准文件要求在编制招标文件时，招标人应对标准文件中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”不加修改地引用。根据标准文件，投标人应按照招标文件要求就项目的设计和施工进行投标，中标后，招标招标文件要求与招标人签署设计施工一体化承包合同。住建部、国家工商行政管理总局于2011年9月7日联合发布《关于印发<建设项目工程总承包合同示范文本（试行）>的通知》（建市〔2011〕139号），在房屋建筑与市政基础设施工程行业推广试行《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-216），该示范合同文本可作为编制EPC招标文件的合同条件。当前我国化工、石油、电力、煤炭等行业也在实行工程总承包模式，在招标时均为设计、施工、采购多项目合并在一起进行。

工程总承包招标必然将原来分阶段进行的设计、施工和采购程序合并在一起实施，明显具有“多招合一”的综合性特征。这符合招标投标法实施条例第二十九条规定的合并招标制度的要求。

（二）当前我国工程总承包招标标准化尚待提高

长期以来，由于勘察设计和施工（包括采购）招标与合同备案管理分属不同的行政监督部门，我国许多地方截止目前还没能形成完全统一的工程招标管理模式。以某市为例，按照该市《关于市政府有关部门实施招标投标活动行政监督有关问题的通知》的规定，由市规划行政主管部门负责建设工程的勘察、设计的招标投标活动的监督执法；由市政建设行政主管部门负责各类房屋建筑项目和市政工程新建项目的招标投标活动的监督执法。在这种监管模式下，勘察设计招标需要去规划管理部门办理招标备案手续，而施工和设备供货招标需要去建设行政部门办理招标备案手续。虽然标准文件已经发布了10年，但是由于办理招标手续的要求不同，目前该市还不能将设计与施工合并在一起进行工程总承包招标。

我国自2013年5月1日开始施行《电子招标投标办法》，要求推进电子招投标。2015年8月10日国务院办公厅发布《关于印发<整合建立统一的公共资源交易平台工作方案>的通知》（国办发〔2015〕63号），要求加快构筑统一的公共资源交易平台体系，着力推进公共资源交易法制化、规范化、透明化，提高公共资源配置的效率和效益。具业界人士介绍，当前我国好多地方进行的工程总承包招标还不能进场交易，也不能实行电子招标。2020年2月8日，国家发展改革委办公厅发布《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》（发改电〔2020〕170号）第五条规定，“全面推行在线投标、开标。为有效降低现场投标、开标带来的人员聚集风险，同时降低企业交易成本，各地要依托电子招投标交易平台，加快部署在线投标、开标系统，制定明确时间表，年内实现所有依法必须进行招标的项目在线投标、开标。”鉴于我国招标管理的实际情况，2020年实现所有依法必须进行招标的工程总承包项目在线投标、开标挑战很大。

综上，鉴于工程总承包招标中“多招合一”的综合性特点与设计、施工招标不能完全同步实施的矛盾，导致当前我国工程总承包招标尚不能实现规范化、标准化。

三、可以不招标的工程总承包项目特点

任何规则均有例外，我国法律也对可不招标的情形作出了规定。招标投标法第六十六条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”对于涉及国家安全、国家秘密项目，如国防工程项目，鉴于招标投标的公开性与这类项目的保密性之间存在矛盾，所以这类项目不能进行招标。其次对于抢险救灾项目，如地震、火灾、重大疫情等需要立即组织救灾，来不及组织招标。对于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目，是根据国家扶贫政策需要建设贫困地区乡村开发建设等小型项目，受赈济的农民通过参加以工代赈工程建设，获取劳务报酬，增加收入，是一种间接救济方式，这需要组织特定区域的农民进行建设，所以不适宜招标。类似这些特殊项目采用工程总承包模式发包的，不宜招标，可由建设单位根据项目实际情况选择其他发包方式。

招标投标法实施条例第九条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”第（一）项中鉴于使用专利（有）技术无可替代即便进行招标也没有其他单位投标；第（二）项中由于采购人自己具备提供拟采购项目的能力无需招标；第（三）项中已经通过招标选择的特许经营项目投资人自己具备提供能力且公共产品或服务的价格等已经竞争确定，不需要再次招标；第（四）项中原采购项目附属追加的工程、货物或服务需要满足功能配套要求，不适宜其他单位提供，不适宜招标等，这些特殊项目采用工程总承包模式时可以不招标。

鉴于工程总承包项目包括设计、施工、采购内容，而管理办法规定工程总承包项目范围内设计、采购、施工只要有一项属于依法必须招标的项目，该工程总承包项目就必须招标。反之，只有工程总承包项目中所包括的设计、采购、施工全都属于可不招标的项目，才可以不招标。

（一）可不招标的设计项目的特点

《工程建设项目勘察设计招标投标办法（2013修订）》第四条规定，“有下列情形之一的，经项目审批、核准部门审批、核准，项目的勘察设计可以不进行招标：（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；（二）主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求；（三）采购人依法能够自行勘察、设计；（四）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行勘察、设计；（五）技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于三家，不能形成有效竞争；（六）已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性；（七）国家规定其他特殊情形。”该条规定了需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的勘察设计项目可不招标的特殊情况，但必须事先经项目审批、核准部门审批、核准，建设单位不能擅自决定不招标。《建筑工程设计招标投标管理办法（2017修订）》（住建部33号令）第四条规定：“有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）采用不可替代的专利或者专有技术的；（二）对建筑艺术造型有特殊要求，并经有关主管部门批准的；（三）建设单位依法能够自行设计的；（四）建筑工程项目的改建、扩建或者技术改造，需要由原设计单位设计，否则将影响功能配套要求的；（五）国家规定的其他特殊情形。”该条规定了建筑工程设计项目符合本条规定条件的可不招标，没有附加需要审批的前置条件。

（二）可不招标的施工项目特点

《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》（国家发改委等七部委30号令）第十二条规定，“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；（二）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设；（四）采购人依法能够自行建设；（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；（六）国家规定的其他情形。”本条规定了施工项目可以不招标的特殊情况，没有直接规定办理不招标事宜的审批要求。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（住建部43号令修订）第九条规定，“工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。”该条对市政工程施工出现本条规定的特殊情况，经当地住建部门批准后可以不进行招标。本条中第（四）项“法律、法规、规章规定的其他情形”包括招标投标法及时实施条例、发改委30号令对可不进行施工招标的项目的规定，但即便满足这些规定，也应经当地建设行政批准后方可直接签约，实践中应予以关注。

（三）可不招标的机电产品国际的特点

《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号）第七条第一款规定，“有下列情形之一的，可以不进行国际招标：（一）国（境）外赠送或无偿援助的机电产品；（二）采购供生产企业及科研机构研究开发用的样品样机；（三）单项合同估算价在国务院规定的必须进行招标的标准以下的；（四）采购旧机电产品；（五）采购供生产配套、维修用零件、部件；（六）采购供生产企业生产需要的专用模具；（七）根据法律、行政法规的规定，其他不适宜进行国际招标采购的机电产品。”该条规定了进口机电产品可不进行国际招标的情况，但没具体规定在采购前是否经过行政审批。

综上，以上规章政策对可不招标的设计、施工、设备货物采购项目^[1]的授权条件并不完全一致，且有些需要政府部门审批后才能采用招标之外的采购形式。因此在确定工程总承包项目是否可不招标时应满足该工程总承包范围内设计、采购、施工各个子项目均可不招标的条件，否则会判断错误。

四、结语

鉴于工程总承包项目的特殊性，判断其是否属于必须招标项目也与单一的设计、施工、采购等项目不一样，管理办法对工程总承包招标“一招多随”的连带性要求符合招标投标法的立法本意。鉴于工程总承包招标“多招合一”的综合性特点以及我国工程建设项目招投标多头管理问题，工程总承包招标的规范化、标准化尚有待完善。

文中备注

[1] 国家对其他行业招标投标的规定还有很多，鉴于与管理办法适用的范围无关，不再赘述。

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