不动产抵押登记的现实困境及出路

2019-08-09

“借新还旧”、“展期贷款”是金融机构作为债权人，在债务人不能按原借款合同约定履行还款义务时采取的最常见的风险管理措施。与“展期贷款”的期限受到法律限制、有上限要求且审批麻烦相比，“借新还旧”因其不仅可以由金融机构根据债务人的还款能力，自由制定还款计划，调整还款期限、利率、担保等多项要素，更有利于金融机构不良贷款的迅速盘活、收贷任务的顺利完成等特征而受到金融机构的普遍亲睐。

然而，由于在法律规范层面，“借新还旧”及其性质等尚缺乏统一有效的法律法规或规章的指引，现实操作中对如何认定“借新还旧”以及“借新还旧”后原有担保措施、新增担保措施的法律效力等问题均存在不同看法。据此，本文拟对司法实践中“借新还旧”的争议进行检索，以期解读“借新还旧”对担保的影响事宜。

【检索信息】
检索工具：中国裁判文书网、无讼等
检索关键词：“借新还旧”、“贷新还旧”、“抵押责任”等
检索时间：2019年6月29日
涉诉案例数量：29件

【检索结论】

“借新还旧”将导致原债权债务关系消灭，产生新的借贷关系；原债权债务关系消灭的，抵押权也随之消灭，需要重新办理抵押登记，且抵押自重新登记时生效。需要注意的是，当前主流判决对于“借新还旧”后第三人提供的抵押担保，大多参考《担保法司法解释》第39条中有关保证的规定加以适用。即“除保证人知道或者应当知道借新还旧的事实以外，保证人不承担责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定”。

2019年7月最新发布的《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》第60条对“借新还旧”的担保责任作出明确规定，即“贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，其上的担保也随之消灭。贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由，主张担保人仍应承担相应的担保责任的，人民法院不予支持。”至此，借新还旧对担保的影响盖棺定论。

【检索案例】

一、借新还旧中的新旧抵押担保问题

案例：
新城房地产集团（福建）有限公司（下称“新城公司”）、福建海峡银行股份有限公司龙海支行（下称“海峡银行龙海支行”）金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（最高人民法院（2018）最高法民申1334号）

案件事实：
债权人海峡银行龙海支行与债务人能宝公司签订《额度授信合同》，抵押人新城公司为此提供抵押并签订《最高额抵押合同》。案件相关事实如下图所示：

争议焦点：
借新还旧中，旧借款办理的抵押能否为新借款承担担保责任

法院裁判：
新城公司同为本案新贷与旧贷的担保人，应当对新贷承担担保责任。2013年11月18日，新城公司曾以本案抵押物为能宝公司向海峡银行龙海支行后续一年内的借款提供最高债权额为4800万元的最高额抵押担保，后海峡银行龙海支行分别于2014年11月6日至11日期间向能宝公司发放了四笔共计3200万元的贷款即本案旧贷，上述款项于2015年5月到期。本案《额度授信合同》与《最高额抵押合同》即签订于上述3200万元借款到期前的2015年4月28日，并就本案抵押物于2015年5月5日同时办理2013年抵押合同项下抵押权注销登记手续及本案抵押登记手续。2015年5月13日，海峡银行龙海支行发放诉争借款3100余万元，用于偿还旧贷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。本案中，新贷与旧贷均由新城公司提供担保，海峡银行龙海支行发放新贷偿还旧贷并未加重担保人的责任，参照该规定，抵押人新城公司应当对新贷承担担保责任。

二、借新还旧的抵押权与案外人质权的冲突问题

案例：
江西赣县农村商业银行股份有限公司（下称“赣县农商银行”）、中国建设银行股份有限公司赣州赣县支行（下称“建行赣县支行”）第三人撤销之诉二审民事判决书（最高人民法院（2017）最高法民终216号）

案件事实：
债权人赣县农商银行、建行赣县支行先后与债务人菊隆高科公司签订《流动资金贷款合同》和《固定资产借款合同》，以甜叶菊干叶先后为二债权人设定质押、抵押。案件相关事实如下图所示：

争议焦点：
关于旧贷设定的抵押权能否对抗案外人质权的冲突问题

法院裁判：
物权法第一百七十七条第一项规定，主债权消灭的，担保物权消灭。合同法第九十一条第一项规定，债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。本案中，建行赣县支行依照《流动资金贷款合同》的约定对菊隆高科公司享有的借款债权已因借款人菊隆高科公司依约清偿而消灭，由此，菊隆高科公司为担保《流动资金贷款合同》项下债务的履行而在案涉存放于该公司1号仓库及洋塘工业园B、C仓库内的5559.02吨甜叶菊干叶上为建行赣县支行设立的抵押权亦消灭。在此之后，菊隆高科公司为担保《人民币流动资金贷款合同》项下债务的履行而在案涉存放于该公司1号仓库内5559.02吨甜叶菊干叶上为建行赣县支行设立的抵押权，虽与前述已消灭之抵押权的抵押标的数量相同，但系菊隆高科公司为担保新借款债务的履行而为建行赣县支行重新设立的抵押权，该抵押权自《抵押合同》于2012年10月22日生效时设立，于同日登记时起对抗善意第三人。一审判决认定建行赣县支行发放的第二笔贷款并非是一笔新的贷款而是前一笔贷款的延续，贷款的抵押也为继续抵押，适用法律错误，本院予以纠正。

三、借新还旧的抵押权与案外人租赁权的冲突问题

案例：
青岛利群投资有限公司（下称“利群公司”）等申请监督案执行裁定书（最高人民法院（2013）执监字第67号）

案件事实：
2002年12月26日，淄博商行与晟欣公司签订了《抵押担保借款合同》，约定淄博商行向晟欣公司发放四笔贷款，晟欣公司以一处房屋向淄博商行设定抵押。出租人晟欣公司于2004年11月6日与承租人利群公司签订《房屋及设备租赁合同》，约定房产租赁事宜。之后利群公司一直占有与使用租赁房屋。2005年11月，淄博商行与晟欣公司新发放一笔7000万元贷款，偿还了原来四笔贷款。案件相关事实如下图所示：

争议焦点：
关于为旧贷新设定的抵押权能否对抗案外人的租赁权

法院裁判：
淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中确认的2005年12月28日的7000万元贷款，与当事人2005年11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为“贷新还旧”。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。

四、借新还旧中的抵押权顺位冲突问题

案例：
中国农业发展银行咸阳市分行（下称“农发行”）与被执行人咸阳瑞雪面粉有限公司（下称“瑞雪面粉公司”）、侯选民、边耀贤、咸阳秦文融资担保有限公司借款合同纠纷执行裁定书（陕西省高级人民法院（2017）陕执复79号）

案件事实：
债权人陕西咸阳渭城农村商业银行股份有限公司（原名咸阳市渭城区农村信用合作联社）（下称“农信社”）、农发行与瑞雪面粉公司分别签订了借款及抵押担保合同，抵押物为同一批270台（套）动产设备。案件相关事实如下图所示：

争议焦点：
关于贷新还旧导致的抵押权顺位冲突问题

法院裁判：
农信社对案涉设备的抵押登记在农发行之前。农信社对设备的抵押登记时间是2011年10月28日，这不仅有咸阳市工商行政管理局出具的咸工商财抵登字（2011）第027号动产抵押登记书为证，也被渭城区法院（2015）渭城民初字第00946号民事判决书所确认。而农发行与主债务人瑞雪面粉公司从2010年6月10日到2013年10月10日签订的四次借款合同和抵押合同，前三次的借款均被随后的贷款所清偿，只有2013年10月10日的贷款未偿还，因而农发行才以此贷款合同、抵押合同为据提起诉讼，咸阳中院作出了（2015）咸中初字第00174号民事调解书。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭，担保物权也随之消灭。瑞雪面粉公司用新贷款偿还了农发行的旧贷款，旧的贷款消灭，相对应的抵押权也随之消灭，所以，2010年6月10日的抵押权已消灭。农发行有效的抵押权应依据咸阳市工商行政管理局向农发行出具的咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记书载明的抵押登记时间为2013年10月10日。综上，农信社的抵押登记在农发行之前。因此，农信社对抵押动产享有第一顺位的抵押权。

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