简析境内发行小公募债券法律核查要点

2019-1-29

公司债券是公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。债券融资作为一种重要的融资方式，其市场化发行能够降低企业融资利率，有利于企业降低资金运营成本，拓宽融资渠道，优化企业资本结构，促进企业的经营发展。除此之外，债券还具有发行条件宽松、发行审核程序简化、发行期限灵活、发行时间可自主安排、融资快捷等优点,规范化的发行也有利于提高公司治理水平。本文从实务角度，结合实践操作，就向合格投资者公开发行公司债券（小公募）相关的法律核查要点进行简述。

对于发行债券而言，法律尽职调查范围包含批准和授权、主体资格和历史沿革、债券发行的条件、债券发行条款、发行人的重大债务、偿债保障措施、中介机构及其资格、非经营性往来占款和资金拆借、发行人重大诉讼仲裁、发行人诚信情况等，其中核查重点在于债券发行条件是否满足、中介机构是否具备适当资格、发行人信用情况等方面。具体如下：

核查发行人提供的有关发行人基本情况的资料，主要包括工商登记档案、国家企业信用信息公示系统信息、公司章程、营业执照、业务经营情况、资质证书等。发行人应合法存续，不存在依法律、法规、规范性文件及发行人章程需要终止的情形，具备《公司法》、《证券法》、《管理办法》等法律法规规定的发行公司债券的主体资格。

根据《公司法》第37条规定，发行公司债券应由公司股东会作出决议，因而发行人董事会在审议债券发行方案后，应提交公司股东（大）会审议通过。实践中，为满足公司资金的动态需求，保证债券发行的灵活性，可由公司股东（大）会事先对债券发行额度作出相关授权，在总的额度范围内，由董事会或董事会授权人士具体实施。

根据《管理办法》第十一条的规定，发行公司债券，发行人董事会/股东大会决议应载明以下事项：（1）发行债券的数量；（2）发行方式；（3）债券期限；（4）募集资金的用途；（5）决议的有效期；（6）其他按照法律法规及公司章程规定需要明确的事项。发行公司债券，如果对增信机制、偿债保障措施作出安排的，也应当在决议事项中载明。

注1：关于“累计债券余额”的计算口径。

参考上交所、深交所相关审核指南：（1）发行人及其子公司发行在外的债券余额全额计算；（2）累计债券余额的债券计算范围：包括根据《证券法》规定公开发行一年期以上的公司债券、企业债券以及境外公开发行的债券；公开发行的其他债务融资工具、非公开发行的债券和其他债务融资工具、一年期以下的短期公司债券和其他债务融资工具、其他债务融资合同可不计入累计债券余额的债券范围；（3）计入权益的债券不计入累计债券余额。

《管理办法》作为公司债券发行的主要法律规定，较为系统性、集中性的规定的公司债券发行的条件、债券转让交易、承销管理、信息披露、债券持有人利益保护等内容。

按照《证券法》第18条、《管理办法》第17条等相关法律规定，存在以下情形的发行人，不得公开发行公司债券：

注2：“违约或者延迟支付本息且仍处于继续状态”的认定情形一般包括：①发行人、相关信息披露义务人或相关市场已公告违约或延迟支付本息，且尚未支付；②央行征信中心出具的发行人信用报告中存在逾期贷款或其他违约记录，且尚未偿付；③是人民法院裁定或判决发行人应偿付债券或借贷债务已生效且尚未执行完毕。

注3：关于“重大违法行为”的认定范围和认定标准。

认定范围：发行人或者总资产、营业收入或净资产等指标占发行人的比重超过30%的并表范围内子公司存在重大违法行为，且该违法行为已经有权部门依法定程序作出刑事处罚、行政处罚或行政监管措施决定。

认定标准：①该违法行为单位受到刑事处罚；②相关行政决定文书中已认定为重大违法行为；③被采取相关法律、法规和规章中规定只对重大违法行为适用的行政监管措施；④根据相关部门制定的认定标准，下列情形原则上认为重大违法行为，但处罚机关出具相关文件证明不属于重大违法行为的除外。

以下重大违法行为应重点关注：

①安全生产事故类判断标准。根据《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》第30条的规定：“对于发生重大、特别重大生产安全责任事故或一年内发生2次以上较大生产安全责任事故并负主要责任的企业，以及存在重大隐患整改不力的企业，由省级及以上安全监管监察部门会同有关行业主管部门向社会公告，并向投资、国土资源、建设、银行、证券等主管部门通报，一年内严格限制新增的项目核准、用地审批、证券融资等，并作为银行贷款等的重要参考依据。

②税收违法类判断标准。在发行人出具说明和税务部门出具的合规证明文件基础上，律师还应在相关网站查询“重大税收违法案件”公示标准、公示情况及整改情况，核实发行人是否存在税收违法行为。

③房地产违法类判断标准。根据《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发[2013]17号）的规定，对存在闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业，证券监管部门暂停批准其上市、再融资或重大资产重组等。

通过a.核查报告期内发行人及其子公司房地产项目取得土地使用权相关的土地使用权出让合同、成交确认书、土地使用权证书等文件；b.核查房地产项目开发过程中的已竣工、在建、拟建项目立项批文/备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工验收备案表及其他相关批准文件及证照；c.核查房地产项目在开发过程中的已竣工、在建商品住房项目取得的《商品房销售许可证》、《商品房预售许可证》；d.抽查房地产开发项目房价备案表、房屋销售合同；e.分别查询相关项目公司所在区/县级国土资源局、市级国土资源局、省级国土资源厅、中华人民共和国国土资源部网站、相关房地产企业主管住建/房管、物价管理部门等主管部门的网站，对上述相关部门网站上公示的针对闲置土地、炒地、捂盘惜售和哄抬房价等情形采取的行政监管措施等内容进行梳理。

对涉及房地产业务的非房地产行业发行人，应核实确定发行人及其子公司不存在以下情形：

a.违反《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》国办发[2013]17号规定的重大违法违规行为，或经国土资源部门查处且尚未按规定整改的行为。

b.房地产市场调控期间，在重点调控的热点城市存在竞拍“地王”，哄抬地价等行为。

c.因扰乱房地产市场秩序被住建部、国土资源部等主管部门查处的情形。

④证券期货市场违法行为判断标准：a.最近三十六个月存在违反《证券法》相关规定，因内幕交易、操纵市场、欺诈发行受到中国证监会行政处罚的，以及多次因信息披露违法受到中国证监会行政处罚或信息披露违法行为情节恶劣、社会影响重大的，应认定存在重大违法行为；b.受到责令停止发行证券，责令停止承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券，责令停业整顿、关闭或者予以取缔的，暂停或者撤销业务许可处罚且在暂停期的，应认定存在重大违法行为。

根据审核指南的相关规定，发行人律师应对以下事项进行核查，发表明确法律意见：（1）非经营性往来占款或资金拆借的决策权限、决策程序和定价机制（关联方往来参照《企业会计准则》中“关联方披露”的相关要求执行）；（2）非经营性往来占款或资金拆借的主要构成、形成原因、主要债务方及其与发行人是否存在关联关系、回款相关安排，报告期内的回款情况；（3）明确披露债券存续期内是否新增非经营性往来占款或资金拆借事项。

发行人律师应当根据《管理办法》的规定，取得承销机构、资信评级机构、受托管理人、会计师事务所、资产评估机构的《营业执照》、《经营证券业务许可证》、《会计师事务所证券、期货相关业务许可证》、《证券市场资信评级业务许可证》等业务资质，并对其受监管措施情况进行核查，确定是否影响其为债券发行提供服务的资格。

除上述内容之外，发行人律师还应对《债券受托管理协议》、《承销协议》、《债券持有人会议规则》是否符合相关规范规定、偿债保障措施、发行人尚未了结的重大诉讼仲裁案件等进行核查，对是否符合《管理办法》、《债券上市规则》等相关法律规定和是否对本次债券发行构成法律障碍发表明确法律意见。

债券的增信机制非必备条件。如涉及增信，律师应核查增信措施主体的内部决策及外部批准情况、具体形式（属于保证的，应说明是否为连带保证责任）、覆盖范围、持续监督安排、增信措施有效性的说明及失效时的主要补救措施。属于人的担保应说明担保人偿付能力和资信情况，属于物的担保，应说明物的现状、是否存在在先权利安排。

发行人、承销机构和律师应对证监会核发批文之日起至发行前备案期间的期后事项进行审慎核查，说明是否出现影响债券发行及对投资者做出投资决策有重大影响的事项，并对《募集说明书》、《法律意见书》等相关内容进行更新，出具《期后事项承诺函》。

除此之外，律师还应对发行人及其合并范围内重要子公司的信用情况进行核查，主要涉及如下方面：

根据《管理办法》的规定，公开发行公司债券的，发行人和主承销商应当聘请律师事务所对发行过程、配售行为、参与认购的投资者资质条件、通讯是否通畅、资金划拨等事项进行见证，并出具专项法律意见书。

律师应当关注以下方面：

1.《募集说明书》、《募集说明书摘要》和《债券信用评级报告》等登报或公开披露情况，如为上市公司，包括其公告情况；

2.见证债券发行网下询价、簿记建档过程，保留承销机构推介、定价、配售等承销过程中的相关资料，包括推介宣传材料、路演现场录音等，记录询价、定价和配售过程；

3.取得承销机构配售确认及缴款通知书、发行人募集资金到账确认书等。

根据上交所《债券业务办理指南第4号-公司债券优化审核程序》、深交所《公司债券预审核指南（五）优化融资监管》的规定，对于市场认可度高、行业地位显著、经营财务状况稳健且具有丰富的债券市场融资经验的发行人，适用优化审核程序。

符合上述文件规定的基础范围和优选范围内的适格发行人在取得交易所同意适用优化监管函和证监会核准批复后，可在发行前备案阶段，再明确每期发行的具体品种、发行方案、募集资金用途等，简化了审批环节，能够大大提高债券发行的效率。