《仲裁法》不认可临时仲裁，但是随着各自贸试验区临时仲裁的实践，加之“一带一路”建设的推动，使得临时仲裁制度在我国的落地迫切且必要。2016年12月30日，最高人民法院出台了《关于为自贸试验区建设提供司法保障的意见》为自贸试验区临时仲裁松绑，但目前自贸试验区临时仲裁的开展面临诸多困境，本文以此为契机探讨临时仲裁制度、以及我国自贸试验区临时仲裁制度的构建，希望能对临时仲裁的实践有所裨益。

根据仲裁机构的组织形式，国际商事仲裁可分为两大类：一类是“机构仲裁”，另一类是“临时仲裁”。临时仲裁也称为专设仲裁、特别仲裁，是仲裁庭可以独立地组织案件，而不依赖于常设仲裁机构，仲裁庭由当事人协商选定，争议解决后即解散。临时仲裁起源于古罗马于十一世纪，在机构仲裁出现前是国际商事仲裁的唯一形式。目前，世界上许多国家和地区，都承认临时仲裁制度的合法地位。

但是，根据我国《仲裁法》 的规定，境内纠纷约定临时仲裁因欠缺合法性而无效。直到2016年12月30日，最高人民法院发布了《关于为自贸试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《最高院意见》）为自贸试验区临时仲裁松绑。国际上临时仲裁通行采用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《联合国规则》），而我国在此之前并无机构或行业协会制定临时仲裁规则的示范文本，2017年珠海仲裁委员会制定了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下简称《横琴规则》)，对临时仲裁规则进行了制度创新和突破，为我国各地自贸试验区临时仲裁的发展提供借鉴。

1.更加尊重当事人意思自治。机构仲裁本身的组织架构以及长期以来由仲裁员主导仲裁进行的实践，临时仲裁仲裁程序的控制、仲裁地点的选择、仲裁规则的适用等方面强调和尊重当事人的自主选择权，使得当事人能够更好按照自己需要的方式行事，同时也增强了仲裁结果的确定性和可预见性。

2.仲裁程序更加灵活。临时仲裁的进行更加尊重当事人的意愿和关注特定争议事实来，而不拘泥于既定的仲裁模式，这有利于当事人之间为达成仲裁结果相互配合；临时仲的程序和具体处理方法根据实际需要确定，具有较大的弹性。 

3.有利于降低费用。临时仲裁当事人只需支付仲裁费用，向第三方租赁办公场所的费用。但大多数仲裁机构一般按照仲裁标的的大小按比例收取管理服务费用。所以，对于仲裁标的额比较高的案件，机构仲裁的成本也很高，因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。

4.仲裁过程不确定性增大。临时仲裁中，当事人需要事先约定仲裁员和仲裁条款等，很可能因为当事人事先约定存在瑕疵，致使实际仲裁过程中没有一套稳定的机构和成熟的仲裁规则致使临时仲裁陷入僵局，无法顺利的进行下去，仲裁便不能如期的推动。

我国在1986年加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》），该公约于1987年4月22日起对我国生效。根据我国在加入该公约时作出的声明，中国承认执行外国的机构仲裁裁决的同时也承认外国的临时仲裁裁决。但1995年9月生效的《仲裁法》只规定了机构仲裁，不承认临时仲裁的合法地位。我国2009年修正的《仲裁法》也明确规定，仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会。由此可知，我国《仲裁法》并不认可在我国境内开展的临时仲裁的效力。

2016年12月30日，《最高院意见》（法发[2016]34号）出台，其中第9条就自贸试验区法院对仲裁协议的效力认定及仲裁裁决司法仲裁作了特别规定。其中，第3款称：“在自贸试验区注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级人民法院进行审查。上级人民法院同意下级人民法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定”，该《意见》为自贸试验区施行“临时仲裁”松绑，但是对临时仲裁适用条件仍规定得比较笼统，我国仍缺乏对临时仲裁合法性明确进行确认的法律规定和对临时仲裁具有普遍指导作用的仲裁规则。

1.不承认临时仲裁，造成承认、执行仲裁裁决的不公平与不对等。我国加入的《纽约公约》中所指的外国仲裁裁决以及我国与一些国家缔结的双边司法协助裁定中所指的仲裁裁决不仅包括机构仲裁裁决，还包括临时仲裁裁决。因此，上述适用《纽约公约》或与我国签订司法协助协定的地区或国家依临时仲裁作出的裁决，在符合公约和司法协助裁定条件下，我国法院是没有理由不予执行的。但是相反，如果一方当事人在我国内地据同一临时仲裁协议提请仲裁，则会因违背现行法律规定不能提请仲裁，更不论去境外申请承认与执行。

2.不承认临时仲裁不利于保护当事人的权利。我国现行仲裁法不承认临时仲裁，所导致的结果是当事人发生争议后只能放弃临时仲裁而诉诸法院，而判决书往往又因为无法得到强制执行而成为一纸空文，这对我国当事人的权利影响更为显著。

我国加入《纽约公约》后，涉及临时仲裁相关的案例较多，以下案列反映我国对临时仲裁的认识和实践的发展历程。

1.广州远洋运输公司申请承认及执行伦敦临时仲裁庭仲裁裁决并划拨被申请人期得财产抵偿债务案。申请人广州远洋运输公司根据与被申请人Marships of connection公司（美国）订立的租船合同的仲裁条款，于1989年7月在英国伦敦提交仲裁。仲裁裁决作出后，申请人遂于1990年7月向广州海事法院提出申请，请求承认和执行上述三份仲裁裁决。

广州海事法院受理申请后经审查认为：伦敦临时仲裁庭对租船合同项下产生的租金纠纷作出了三项裁决。仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁协议相符，仲裁裁决对双方均具有约束力。该案是《纽约公约》对我国生效后，于《民事诉讼法（试行）》施行期间，我国法院受理的第一件申请承认及执行外国临时仲裁裁决案。

2.旭普林申请确认仲裁条款效力和申请承认执行仲裁裁决案。2000年12月，申请人旭普林公司与被申请人沃克公司签订了一份合同。2003年4月，旭普林公司向国际商会国际仲裁院提出仲裁申请，2003年4月，旭普林公司向无锡市新区人民法院提出确认该仲裁协议效力之诉。2004年7月，最高人民法院作出《关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃克通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》。批复认为：本案所涉仲裁条款从字面上看，虽然有明确的仲裁的意思表示、仲裁规则和仲裁地点，但并没有明确指出仲裁机构。因此，应当认定该仲裁条款无效。

2006年7月，无锡市中级人民法院作出民事裁定书[（2004）锡民三仲字第1号]，驳回了申请人旭普林公司申请法院承认与执行该ICC裁决的诉讼请求。旭普林案是我国立法上不予认可临时仲裁的司法实践。

3.浙江逸盛与卢森堡英威达申请确认仲裁条款效力案。逸盛公司与英威达公司于2003年4月及6月分别签署了两份技术许可协议。2012年7月，英威达公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。2012年10月，逸盛公司以双方约定的仲裁本质上属于我国仲裁法不允许的临时仲裁为由，向宁波市中级人民法院申请确认仲裁条款无效。

宁波市中级人民法院经逐级报请最高人民法院审查后，裁定驳回逸盛公司请求确认仲裁条款无效的诉请。该案首次认可了当事人约定由中国的常设仲裁机构依据《联合国规则》管理仲裁程序的条款效力，并明确该条款约定的是机构仲裁，而非临时仲裁。

4.西门子与上海黄金置地申请承认和执行外国仲裁裁决案。2005年9月，黄金置地公司与西门子公司通过招标方式签订了一份货物供应合同，双方在合同履行中发生争议。黄金置地公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，西门子公司在仲裁程序中提出反请求。2011年11月，新加坡国际仲裁中心作出裁决，驳回黄金置地公司的仲裁请求，支持西门子公司的仲裁反请求。

西门子公司依据《纽约公约》，向上海市第一中级人民法院请求承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决。黄金置地公司抗辩认为，应不予承认和执行该仲裁裁决。上海市第一中级人民法院经逐级报告至最高人民法院并获答复后，认为根据《纽约公约》的规定，裁定承认和执行涉案仲裁裁决。

该案推动了自贸试验区内企业选择境外仲裁的突破性改革，是自贸试验区可复制可推广司法经验的一宗成功范例。

5.上海首例自贸试验区临时仲裁案。2018年4月，司法部官方微博转载 “上海银行业纠纷调解中心”首例跨自贸试验区临时仲裁案例。

该案的当事人双方分别是注册在上海自由贸易试验区内的A公司和广东自由贸易试验区的B公司，2018年4月，B公司就银票兑付纠纷向银调中心特定人员提请临时仲裁，同时，A公司同样表达了由上述特定人员提请临时仲裁申请，同时，A公司同样表达了由上述特定人员按照特定规则进行临时仲裁的意愿。当日，仲裁庭组织双方在银调中心开庭审理。经双方当事人同意，由仲裁庭主持开展了仲裁调解，并经过多番实质性沟通后， A、B双方自愿签署了《仲裁调解书》。

这个案例应该是境内临时仲裁的一次真正实践。这一首例跨自贸试验区临时仲裁案例对跨自贸试验区临时仲裁的实践具有具有重要的意义，不仅对自贸试验区临时仲裁，特别是跨自贸试验区临时仲裁的开展具有重要的借鉴指导意义。该案例虽然有诸多重要细节尚未披露，但是也不妨碍开展临时仲裁所具有的重要意义，也证明了自贸试验区开展临时仲裁具有重要的价值。

最高院的司法保障意见虽然有意在自贸试验区打开临时仲裁的大门，但我国的《仲裁法》并没有认可临时仲裁的效力，即实行临时仲裁是与我国的法律规定相冲突的。中华人民共和国立法法(2015年修正)》第8条第10项明确规定诉讼和仲裁制度需通过制定法律的方式确立，且最高院也没有获得全国人大特被授权认可临时仲裁，即临时仲裁的地位依然是“不合法”的。

如何解决临时仲裁与《仲裁法》相冲突的问题，是临时仲裁是否能够有效开展的关键所在。从上海自贸试验区的法律实践来看，上海自贸试验区现有的立法实践中，全国人大常委会就曾针对上海自贸试验区作出专门规定。

上海自贸试验区的两项新政准入前国民待遇和负面清单的实施，实际上与三部立法直接冲突，为此2014年8月30日全国人大12届会议特别召开了第四次常委会，决定暂停我国《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》在上海自贸试验区的实施。当前，在临时仲裁“松绑”但我国的《仲裁法》又尚未明确认可的情况下，可以采用这种方式来进行自贸试验区临时仲裁立法的过渡，我国应该为临时仲裁制定特别的自贸试验区豁免制度，自贸试验区可以暂停《仲裁法》部分条款在自贸试验区的适用或者全国人大常委会授权在自贸试验区适用特别立法。

1.国际上通行的《联合国规则》不适合我国自贸试验区临时仲裁。

国际上的临时仲裁规则很多，目前普遍适用的《联合国规则》，很多认可临时仲裁的国家都认可并制定了临时仲裁规则，如《美国仲裁协会国际仲裁规则》、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》等等。但是我国自贸试验区临时仲裁的实践不宜直接适用这些规则。《联合国规则》第6条规定：除非各方当事人已就选择指定机构达成约定，否则一方当事人可随时提名一个或数个机构或个人包括海牙常设仲裁法院（以下称“常设仲裁院”）秘书长，由其中之一担任指定机构。

在中国自贸试验区进行临时仲裁的案件，若选择《联合国规则》，双方发生约定不明时，则由海牙常设仲裁法院秘书长充当“指定仲裁员机构”，程序会变得相当复杂，首先相关程序文件的传递会耗费大量时间，效率降低；其次仲裁员的选任范围和标准与我国国内对仲裁员认定标准存在巨大差异；再者费用成本加大,国外仲裁员的差旅费、报酬等收取标准显著高于国内仲裁员报酬。

2.国内12个自贸试验区设有众多仲裁机构，除珠海仲裁委外，均无对应临时仲裁的相关制度设定。

目前国内仲裁机构根据自己仲裁规则，管理本机构受理的机构仲裁案件，未规定可充当临时仲裁中的“指定仲裁员机构”。各自贸试验区所在地仲裁机构应当承诺同意可充当临时仲裁中的“指定仲裁员机构”，并为临时仲裁提供相应便利。截止目前，国务院批复成立12个自贸试验区，包括中国（上海）、（广东）、（天津）、（福建）、（辽宁）、（浙江）、（河南）、（湖北）、（重庆）、（四川）、（陕西）、（海南全岛）自由贸易试验区（港）。12个自贸试验区所在地均设有一个或多个机构仲裁委员会，如上海自贸试验区所在地上海市，有上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、上海仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会。各自贸试验区管理机构可洽商当地仲裁机构，先制定《中国（XX）自由贸易试验区临时仲裁规则》。

《横琴规则》的制定很大程度上参考了《联合国规则》，在仲裁员的选定和替换方面，解决了指定仲裁机构本土化的问题，即在当事人没有约定或指定仲裁员机构未能完成指定的，由珠海仲裁委员会作为指定仲裁员机构。这个也是仲裁规则“本土化”的体现，但是如此规定，则其他自贸试验区便不宜直接选择《横琴规则》，因为，其他自贸试验区基于自身的需要，不能都在中国珠海仲裁委员会进行仲裁，如此一来，其他自贸试验区如何选定临时仲裁规则值得考虑。另外，《横琴规则》毕竟只是珠海市仲裁委员会颁布的一个民间机构的规则，没有普遍适用的法律效力，如果其他自贸试验区也纷纷制定临时仲裁规则，是否会造成临时仲裁规则适用的千差万别以及加大临时仲裁规则法院审查的难度。笔者认为宜制定一个统一的临时仲裁规则，实现临时仲裁规则的统一性和权威性。

临时仲裁规则制定不仅包括内容方面的问题还包括程序上的问题。这方面可以机构仲裁规则制定为参考，国内仲裁机构的临时仲裁规则示范文本建议由中国仲裁法协会牵头统一制定，在制定仲裁规则之前，各地自贸试验区管理机构协同当地仲裁机构，按照中国仲裁法和民诉法的规定，参考国际惯例，尽快制定当地临时仲裁暂行规则。

3.仲裁主管机关应协调自贸试验区仲裁机构制定主动对接临时仲裁的相关制度、规则。

临时仲裁中需要有相应的管理机构或指定机构协助仲裁程序的正常推进，因此，机构仲裁与临时仲裁的界限不必完全划清。横琴临时仲裁规则便规定了仲裁庭可以使用第三方提供的有偿服务，包括但不限于财务管理、秘书服务、场地租赁、案卷保存、代为送达、协助保全等。国际临时仲裁的实践中，有经验的仲裁员常常会建议当事人将秘书工作委托于某个专业仲裁机构，由该仲裁机构的专职人员来协助临时仲裁案件的程序进行。在香港进行临时仲裁，双方争议当事人可以要求香港国际仲裁中心的介入，为临时仲裁程序提供部分协助。除了作为《香港仲裁条例》授权的指定机构，香港国际仲裁中心还为公众提供免费的查询服务，提供有关香港仲裁的法律和程序的一般信息。此外，在香港国际仲裁中心，还有针对临时仲裁的示范性仲裁条款。国际上许多国家或地区，相当一部分临时仲裁是依靠机构仲裁的帮助的。在瑞典、新加坡、韩国、日本亦有类似的规定。

4.发挥仲裁协会的行业协调、统筹作用，尽快制定临时仲裁的统一示范文本。

中国仲裁法协会应该发挥其协调、统筹国内各仲裁机构的作用，统筹各地仲裁机构，结合各自贸试验区的实践，征求各自贸试验区仲裁机构、法院意见后，尽快制定临时仲裁的统一示范文本。

临时仲裁需要有相应的管理机构或指定机构，但是临时仲裁应该充分尊重当事人的意思自治。仲裁协会既是民间机构又是仲裁委员会的管理机构，基于其中立性和对仲裁实务管理的便利，由其对临时仲裁进行指导和监督就是很好的选择。仲裁协会对临时仲裁的指导和监督，包括：制定自身行业规则对临时仲裁规范化、合法化、合规化的指导；牵头制定临时仲裁规则对各自贸试验区开展临时仲裁规则制定的指导；制定并执行仲裁员的道德纪律标准对临时仲裁员开展临时仲裁活动的独立公正性进行监督；组织会员培训活动，对仲裁员业务能力和仲裁质量的监督；对仲裁活动中是否有政府干预和法院对临时仲裁的审查进行监督等等。

另外，由于临时仲裁的仲裁员没有稳定的仲裁机构作支撑，临时仲裁质量的好坏基本由仲裁员决定，且仲裁员常常要面对当事人。那么一个很实际的问题就是仲裁员和律师一样有很高的执业风险，这种风险不仅仅是人身上还包括仲裁员可能出现案件审理上的偏差所产生的风险，尤其像现今中国临时仲裁的发展尚不成熟，仲裁员的风险如何得以规避是值得考虑的问题。总而言之，临时仲裁的发展需要多方保驾护航，只有临时仲裁开展具备充分的客观条件，临时仲裁才能在自贸试验区顺利开展，并将其本身具有的优势和特点发挥出来。

中国互联网联盟的《对接规则》规定了临时仲裁如何实现与机构仲裁的衔接，在临时仲裁陷入僵局的时候能够及时通过机构仲裁起到定纷止争的作用，对其他自贸试验区临时仲裁与机构仲裁的衔接具有借鉴意义。《对接规则》规定的对接范围主要包括程序的对接或裁决文书的对接。同时，裁决作出后，面临当事人一方不履行如何向法院确认效力并要求强制执行，法院须对临时仲裁裁决作出认可、撤销、执行等诸多法律认定，此对接均需在实践积累中推进。

综上，作为国际商事仲裁广泛采用仲裁的形式，临时仲裁与机构仲裁相比具有独特的优势和特点。中国经历了近60年商事仲裁的发展历史，近20年国内仲裁的发展历史，对临时仲裁的认识和实践已经有一定的经验积累作为基础，且经济全球化也推动着仲裁制度的国际化，临时仲裁的真正落地也有着切实的需要。《最高院意见》的出台，为自贸试验区开展临时仲裁提供了支撑，但这仅仅只是一个开始，临时仲裁真正落地还需要很长的一段路要走，我们可以期待临时仲裁制度未来在我国会有广阔的发展前景，但这也需要各方克服现有的障碍，并为此作出积极的探索。