调解在PPP项目合同争端解决中的适用

2018-11-26

针对PPP项目，国家发改委发布《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）争议解决部分将调解作为解决PPP项目合同争议的一种选择方式，并要求在项目合同条款中明确调解委员会的组成、职权、议事原则，调解程序，费用的承担主体等内容[1]。《PPP项目合同指南（试行）》（2014年版）在争议解决部分也指出对于专业性或技术性问题问题，政府与社会资本也可选择专家裁决的方式解决争议[2]。

无论是发改委的合同指南中的调解委员会调解还是财政部合同指南中的专家裁决解决PPP项目合同争端，都属于政府方与社会资本（或项目公司）自愿将争议的项目合同中的实体权利、义务在第三方机构或组织主持下，通过疏导和专业分析的方式，促成双方达成协议、解决纠纷的办法。

显然调解与协商（详见笔者《PPP项目合同中协商机制设置与实施的理解与思考》一文）不同，调解是在当事各方争议出现之后的救济手段，协商还可以作为合作的方式；调解是第三方主持下的争议解决方式，协商无需第三方介入，当事方派员参与谈判或磋商。

我国是调解制度悠久的国家，据史料记载，我国古代调解最早可追溯到奴隶制社会的周代。《周礼.地官》记载的官名中就有“调人”，是专门负责调解事务的官员，他的作用是“掌司万民之难而谐和之”。[3]我国当前有法律制度规制的调解包括法院调解、行政调解、仲裁调解、群众调解四种类型，在2016年6月28日最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）之后又出现“一带一路国际商事调解中心”（2016年10月成立）等专业的民间商事调解机构等，对化解争端也发挥了重要作用。

调解是我国民事诉讼的一项基本原则。《中华人民共和国民事诉讼法》（2012）第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。我国民事诉讼法第八章对法院调解的原则、程序、效力及调解结果作出了专章规定。

为健全多元化纠纷解决机制，加强诉讼与非诉讼纠纷解决方式的有效衔接，规范人民法院特邀调解工作，维护当事人合法权益，2016年6月28日最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》（法释〔2016〕14号），该规定第一条规定：“特邀调解是指人民法院吸纳符合条件的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解等调解组织或者个人成为特邀调解组织或者特邀调解员，接受人民法院立案前委派或者立案后委托依法进行调解，促使当事人在平等协商基础上达成调解协议、解决纠纷的一种调解活动”。同时该规定对特邀调解的原则、组织过程、保密等作出了详细规定，对指导人民法院特邀调解工作具有指导意义。

我国行政诉讼属于“民告官”的诉讼，一般不适用调解。《中华人民共和国行政诉讼法》（2014）第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿[4]、补偿[5]以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权[6]的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”同时行政诉讼法还规定调解违反自愿原则或调解内容违法的再审或抗诉规定。

行政调解，是指由我国行政机关主持，通过说服教育的方式，民事纠纷或轻微刑事案件当事人自愿达成协议，解决纠纷的一种调解制度，通常称为政府调解[7]。《行政复议法实施条例》第五十条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”

《中华人民共和国仲裁法》第五十一条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”我国仲裁法采取的调解选择原则。

在争议发生后，争议各方约定将争议递交给仲裁机构的专家评审组由专家依照仲裁机构既定的规则做出裁决的方式。如《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》（2009年）第二条第一款规定：“本规则所称争议评审系指，根据当事人约定，在建设工程合同（包括但不限于勘察合同、设计合同、施工合同、监理合同、项目管理合同等）履行中发生纠纷时，当事人将争议提交专家评审组（以下简称评审组）对争议出具评审意见的争议解决方式”[8]。这种约定可以是建设工程合同中的约定，也可以发生争议后，双方另行达成的协议。争议双方按照仲裁机构的评审规则组建由专家组成的争议评审委员会，并按照该委员会的要求参加评审，进而解决争议。

人民调解制度对维护我国社会的安定团结发挥了重要作用，在上世纪60年代，浙江省诸暨市枫桥镇干部群众创造了“枫桥经验”[9]，对利用人民调解方式有效化解民间纠纷做出了很好的示范效应，“枫桥经验”也成为全国政法战线的一面旗帜。

《中华人民共和国人民调解法》第二条规定：“本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动”；该法第七条规定：“人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织”。同时该法对人民调解的原则、免费调解以及调解委员会的组成和调解的组织作出了规定，对基层民间调解工作指明了方向。

2016年6月28日最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）第9条规定：“加强与商事调解组织、行业调解组织的对接。积极推动具备条件的商会、行业协会、调解协会、民办非企业单位、商事仲裁机构等设立商事调解组织、行业调解组织，在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、环境保护、电子商务、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解服务或者行业调解服务。完善调解规则和对接程序，发挥商事调解组织、行业调解组织专业化、职业化优势。”商事调解组织是民间调解组织。

对于临时调解组织的调解，发改委项目合同合同指南（2014年版）所指的调解是指政府方与社会资本（或项目公司）双方临时组建的调解委员会的调解，要求在项目合同中约定调解委员会的组成、职权、议事原则，调解程序，费用的承担主体等内容。而财政部发布的PPP项目合同指南（2014年版）建议对于PPP项目中涉及的专业性或技术性纠纷，也可以通过专家裁决的方式解决。专家裁决通常适用于对事实无异议、仅需要进行某些专业评估的情形，不适用于解决那些需要审查大量事实依据的纠纷，也不适用于解决纯粹的法律纠纷。

本文所指的调解是PPP项目合同语境下第三方调解，主要是指仲裁和诉讼之外商事调解，它属于民间调解的一种，是指政府方与社会资本（或项目公司）依据项目合同的约定或者另行签订的调解协议，将争端提交给第三方常设争议解决机构（如商事调解中心）或者由争议双方选定的相关专家临时组成的调解委员会，由该第三方机构或临时调解委员会依据PPP项目合同约定以及法规和政策，参照国际惯例，按照公平合理的原则进行调解工作，立足促成政府方与社会资本（或项目公司）互谅互让、达成最终和解为目标，维护双方长期合作关系和维护公共利益。

无论是常设商事调解组织，还是争议双方临时组织的调解委员会，在受双方委托履行调解义务时，必须遵守相关原则。

《人民调解法》第三条规定人民调解委员会调解民间纠纷应当遵循“在当事人自愿、平等的基础上进行调解；不违背法律、法规和国家政策；尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利”等原则。《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》（法释〔2016〕14号）第二条对特邀调解规定了当事人平等自愿；尊重当事人诉讼权利；不违反法律、法规的禁止性规定；不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益；调解过程和调解协议内容不公开等原则。《中华人民行政复议法实施条例》也规定，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。

《一带一路国际商事调解中心调解规则》[10]第1.1条规定：“一带一路国际商事调解中心（简称“调解中心”或“本中心”）本着独立、公正、自愿、高效、节俭、保密的原则，协助各相关方，基于法律与事实，通过调解方式解决包括但不限于一带一路相关的国际商事纠纷”。

鉴于PPP项目的特殊性，在履行PPP项目合同过程中产生的争议，第三方调解机构或临时组织应坚持如下原则进行调解。

发生争议时，争议各方将争议提交第三方调解机构并依照其规则进行调解应是各方自愿行为，不受任何单位和个人的非法干预或阻挠。PPP项目合同的争议各方均有决定是否将争端同意调解的自由，也有决定选择哪家调解机构的自由。可以在项目合同中约定调解条款及调解机构，也可以不约定。

平等原则是我国民法的基本原则，这种平等是基于契约关系的双方的法律地位平等、合同权利义务对等，在PPP项目争议各方，就争议事项及各方主张在调解组织面前平等交流。

因当前我国PPP项目合同大都是在政府采购程序下签署的，属于政府采购合同。《中华人民共和国政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《中华人民共和国合同法》第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。所以，调解组织应严格坚持当事人双方地位平等原则主持调解事务，不得因一方是人民政府而有所偏颇，也不得因另一方是社会资本而认为是天然的弱者。

《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）要求：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务”。《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）也指出：“政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约”。　

调解员与调解组织与争议各方应无隶属关系、与调解结果无利害关系，调解员不受任何组织和个人的干涉或影响，中立、客观、公正的履行调解职责。如《一带一路国际商事调解中心调解规则》第7.2规定：“除经双方当事人同意外，任何与争议事项或当事人存在利害关系的人士，不得担任该案件的调解员。在获得任命前，拟定的调解员应向调解中心提交一份有关接受任命、有时间处理案件、具有独立性、中立性和公正性的声明，并披露任何与该案件可能产生利益冲突或偏见以及影响达成调解的个人信息。调解中心应向双方当事人如实提供调解员的资料。”

调解组织主持PPP项目合同各方调解的程序中不得不违背国家法律、法规和政策。

政府与社会资本就争议事项的调解不得违背国家法律法规，尤其是应坚持PPP项目的报价程序及招标采购结果，不因项目采用PPP模式实施就任意颠覆国家基建审批程序，同意未批先建；也不得擅自突破原采购文件设置的边界条件，否则调解书不受法律保护。

当前有关PPP项目规范运作的政策很多，如不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。以及地方政府不得以借贷资金出资设立各类投资基金，严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债，除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益等规范性文件要求应该作为调解的合规性红线，调解员不得随意突破。

所谓公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，它不同于国家利益和集团(体)利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征[11]。我国宪法和民法通则、民法总则、物权法、合同法等基本法律均有维护公共利益的规定，可以看出公共利益在国民经济和社会发展中的重要地位。

对于公共利益的范围，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第八条作了明确规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。

财政部合同指南（2014年版）将“维护公益”作为合同管理的一项基本原则，明确要求在项目合同管理时应“优先保障公共安全和公共利益”。当然这里强调公共利益优先并不是不关注社会资本的利益，只是按照PPP项目政策，要求社会资本不得通过PPP项目谋取暴利。

为了促进PPP项目争议各方积极参加调解，调解机构及调解员应当为涉事各方保守秘密，包括商业秘密和其他秘密。同时，保密还有利于调解组织动用多种方式灵活解决争端。另一方面，鉴于PPP项目属于公益性项目，为了维护社会稳定，其建设与运营中的相关秘密不宜让公众过早知悉。

无损实体权利是指调解员应允许当事人在调解过程中所说的话或所提供的书面文件不得用于之后的法律程序。因为如果双方能够确定这些内容在将来的诉讼或仲裁中不会被作为不利于自己的证据，他们可能更愿意在调解中作出让步。所以，为了避免调解中PPP项目当事各方担忧，在调解过程中或者在调解前各方书面声明各方在调解中作出的承诺或让步，在调解不成进入诉讼或仲裁程序时不被作为对自己不利的证据。

我国民事程序法向来注重效率，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。《中华人民共和国仲裁法》第五十一条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”以上两部程序法均对调解不成时，及时判决或裁决作出规定。鉴于PPP项目涉及到公共利益，项目实施中遇到的争端需要相关第三方组织在一定的时限内组织调解，不能久调不决。经过调解后，双方分歧较大、实在无法达成一致意见的，调解机构应尽快终止调解，方便当事方尽快通过司法程序解决争端。

《一带一路国际商事调解中心调解规则》第十二条对调解期限作出了规定，当事人可以协商约定调解期限。调解员经与当事人沟通商议，也可以共同确定调解期限。否则，一般调解员应当自调解中心确认或任命并获得案件文件资料后的42日内完成调解。

PPP项目合同的调解组织可以分为常设调解中心的调解和争端各方临时组成的争议调解委员会的调解两种形式，对于第三方机构组织的调解本文以“一带一路国际商事调解中心”的调解程序为例进行介绍，对于临时机构的调解组织本文以某PPP示范项目为例介绍。

经北京市法学会批准，北京融商一带一路法律与商事服务中心于2016年10月14日在北京市民政局依法注册成立。同日，最高人民法院司法改革办公室将该服务中心确定为多元化纠纷解决机制改革项目子课题单位。

北京融商一带一路法律与商事服务中心作为主管单位于2016年10月14日设立一带一路国际商事调解中心(下称“调解中心”)。调解中心的职责是协助涉及争议的相关方，通过调解方式解决一带一路国际商事争议和纠纷。北京多元调解发展促进会于2016年12月9日向调解中心授会员匾牌。北京融商一带一路法律与商事服务中心的合法性、民间性、国际性、独立性、中立性、公开性受到国内外专业机构和个人的广泛认可，目前拥有200余名专业精道、经验丰富的各国调解员，与法国、奥地利、英国、印尼、西班牙、葡萄牙、瑞典、巴西、尼日利亚、秘鲁等国机构签署了线下调解室合作协议，在全球63个国家172个城市实现线上线下调解的结合与联动。北京融商一带一路法律与商事服务中心已和北京第一中级人民法院、北京第四中级人民法院、深圳前海合作区人民法院、成都市司法局、广州南沙区委政法委与南沙区人民法院、成都自贸区管委会与双流区人民法院、西安自贸区管委会与灞桥区人民法院、温州市司法局、无锡市律协、珠海市律协签署了诉调对接合作协议；与中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、广州仲裁委员会签署仲调对接合作协议。自成立两年来，调解中心已受理进入调解程序的案件（含涉外案件）113件，调解成功率为70%以上，完成了线上线下对接、诉调对接等实践。

（1）调解中心的职责

调解中心的职能包括为一带一路服务机制成员及其相关方及一带一路相关国家的政府、企业及其他商业组织与个人提供调解服务;在一带一路国际商事主体中，通过在线与线下调解等方式推广和谐、互利、平等的调解文化，促进一带一路良好的经济秩序;与一带一路相关国家政府、司法机关以及调解、仲裁组织合作推动国际商事调解事业的发展及其与司法程序的衔接，包括诉调对接、调解协议的司法确认以及执行等。以上调解职能包括调解PPP项目中政府与社会资本（或项目公司）基于PPP项目合同的争端。

（2）调解中心的工作原则

调解中心本着公益性、中立性和专业性的原则，在《一带一路国际商事调解中心调解规则》下开展调解工作。作为纠纷的调解主持者，秉持中立地位，回避利益冲突，不偏袒任何一方，综合平衡各方的利益，提出符合纠纷实际情况的解决方案。调解中心的调解员均具有丰富的研究与执业经历，接受职业调解员的培训，严格按照管理规范和调解标准进行调解。

调解中心当前执行的是2016年10月18日北京融商一带一路法律与商事服务中心第一次理事会通过的《一带一路国际商事调解中心调解规则》，该规则共二十条，包括第一条总则、第二条调解、第三条规则的适用、第四条申请调解、第五条对调解申请的回应、第六条选任调解员、第七条调解员及信息披露、第八条调解方式与调解员权利义务、第九条当事人权利义务、第十条调解地点、第十一条工作语言、第十二条调解期限、第十三条调解的终结、第十四条保密、第十五条调解协议的履行、第十六条费用与支付、第十七条保证金、第十八条放弃权利、第十九条调解员责任豁免、第二十条附则。

（3）调解中心的工作方式

调解中心对接服务中心，并引入其案源，对案源信息进行初审并进行全流程跟踪;组织认证并培训调解员，熟悉调解员的专长，与调解员做好沟通，根据案源特点匹配调解员。调解员接案后，严格按照调解要求和调解流程进行调解，对调解的各流程和突发问题及时反馈至调解中心，调解结束后调解中心对调解资料进行归档备案。

调解中心开发运行在线调解系统，通过构建纠纷解决申请、调解员确定、调解过程、调解文书生成等互联网技术支持模式，将调解规则导引、纠纷案例学习、调解资源整合、远程调解、诉调对接等多项在线功能融于一体。搭建纵向贯通、横向集成、共享共用的在线纠纷调解系统。根据相关标准对在册调解员定期进行认证与培训，建立调解员的正常进入和退出机制，组织调解员进行专题研究，加强调解员之间的交流机制，不断提升调解员的专业能力。

　一带一路国际商事调解中心（下称“调解中心”）调解系统已正式上线运行。根据《一带一路国际商事调解中心调解规则》（下称“调解规则”），当事人可以通过该系统申请商事调解。操作方法如下：

若政府与社会资本在签署PPP项目合同时，准备将调解中心作为争议解决机构之一，可以在项目合同争议解决章节将调解中心示范条款“本合同各方一致同意将因本合同产生或与本合同有关的任何争议或分歧，先行提交一带一路国际商事调解中心并按其当时所实行的调解规则调解，且该调解规则自动并入本条款”嵌入项目合同，或者类似条款的改进条款写进合同，方便执行。

因调解中心的调解规则及程序中为多种情形的终止调解做了设置，当事方不必耽误久调不决问题。

根据财政部PPP项目合同指南（2014年版），对于PPP项目中涉及的专业性或技术性纠纷，也可以通过专家裁决的方式解决。负责专家裁决的独立专家，可以由双方在PPP项目合同中予以委任，也可以在产生争议之前共同指定。

经查询财政部PPP中心官网，选择处于执行阶段的财政部某示范项目的项目合同，摘录合同条款（有所删改）如下：

发生争议时，政府与社会资本是否选择调解，可在PPP项目合同条款中约定，也可以在争议发生后双方另行协商合意。

按照拟写各类合同的惯例，在履约中若发生分歧，一般都约定双方友好协商，协商不成时，再采用其他方式解决。

但协商也应有时限要求，项目合同条款最好约定在经过一定期限的协商不能达成一致意见的，争议的任何一方均可向调解机构申请调解或者双方组建调解委员会调解。

项目合同中可将调解作为政府与社会资本解决争议的前提条件，即发生争议后，双方必须在一段特定期限内委托第三方机构或者临时组建调解委员会进行调解，在该期限届满前双方均不能提起下一步的法律程序。这样可以促进双方充分利用调解方式解决争端。

政府与社会资本也可将调解作为一个可以选择的争议解决程序，在项目合同中约定无论是否已进入调解程序，各方均可在任何时候终止调解程序或启动诉讼、仲裁等司法程序。

项目合同可以约定调解不成时，争议各方将争议递交给仲裁委或人民法院申请仲裁或提起诉讼。以上财政部示范项目合同条款第X.Y.5项“决定”条款约定：争议双方的任何一方在专家委员会的作出“决定”之后三十(30)天内可根据项目合同的约定发出将争议交付仲裁或诉讼的意向通知，阻却专家委员会的“决定”对自己发生约束力。

因PPP项目涉及公众利益和公共安全，在调解期间也应关注社会公众利益，发改委版本项目合同指南第74条规定：“诉讼或仲裁期间项目各方对合同无争议的部分应继续履行；除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施”。那么当事人采用调解方式处理争端时也应遵循该原则。

财政部项目合同指南也要求在争议解决条款中明确约定在发生争议期间，政府与社会资本（或项目公司）双方对于合同无争议部分应当继续履行，除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营。这一规定与发改委版本的项目合同指南要求是一致的。

鉴于PPP项目合同涉及公共利益的特殊性，项目需要政府与社会资本长期稳定合作，在项目合同履行中出现了分歧和争端，双方应依据项目合同约定首先友好协商，协商不成时将争议提交第三方调解机构组织调解不失为一种较好的解决方式。为了提高效率，双方在制定争议解决条款时应将申请调解的条件、调解机构、调解地点、调解期限以及调解不成如何进行下一步争议解决程序约定清晰，以方便争议发生时及时进行调解，化解分歧，维护项目长期稳定运营。

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