主权贷款项目中的若干重要法律问题

2017-3-07

德恒律师事务所接受国内某银行（“贷款人”）的委托，近期完成了该贷款人向某非洲国家主权授信贷款项目的相关法律服务。本次贷款将用于该国某农产品加工项目（“农产品项目”）的建设和运营。农产品项目的执行业主为该国某具有国营背景的公司，主承包商为中国某建设公司，贷款人为本项目提供融资支持。

有鉴于该非洲国家的政治、经济、社会环境及其财政状况的特点，相比通常的主权授信项目，本项目耗时长、难度大；此外，与本项目同时发生的该国政府换届及总统大选等政治事件也在一定程度上为本项目添加了特定的非常规因素；因此，我们希望通过介绍本项目的部分重大事项，总结和梳理主权贷款项目中的若干重要法律问题。

一、主权借款人的国家外债审批程序是否已适当履行

由于主权贷款项目下的借款人为某主权国家政府，在贷款评审阶段应特别重点关注该国法律对举借主权债务所规定的批准程序以及限制条件，确保贷款项目获得了该国政府的适当批准、贷款合同在该国合法有效并可执行、对该国政府具有约束力。

本项目中，就批准程序而言，根据该国法律，财政部长有权代表国家举借外债，但应取得该国内阁的批准并由该国检察总长（General Attorney）对贷款合同的合法有效性出具法律意见。此外，该国议会就政府举借外债设定了上限额度，并每年予以更新。有鉴于此，我们要求检察总长意见以及该国财政部出具的证明本项目贷款合同的签署不会致使该国的外债余额超过外债上限的或有负债证明作为贷款发放的前提条件之一。

二、主权借款人的签署代表是否具有相应的签署权限、该等权限是否存在瑕疵

在确认贷款项目获得该国政府批准后，为确保贷款合同获得有效签署，签署人是否拥有合法权限也是主权贷款项目重点核查事项之一。

本项目中，贷款人与该国时任财政部长（代表该国政府）最初于2016年中正式签署了本项目的贷款合同。然而，在贷款合同签署后的约一个月后，该国宪法法院对Steven Katuka and Another v. The Attorney General and 63 Others一案的判决，使得本项目贷款合同的有效性出现了不确定性。

2016年为该国总统大选以及内阁换届的年份。作为大选年的法定程序之一，该国的议会已经于本项目贷款合同签署之前解散。在Steven Katuka一案的判决中，宪法法院认为：内阁部长由议会任命，议会解散后，时任内阁部长（包括时任财政部长）也随之丧失其权力来源，应在议会解散后离任，而不应再代表该国行使部长职权。在这种情况下，德恒及当地律师认为，如果时任财政部长在签署贷款合同时已丧失部长权利，则其代表该国政府签署的本项目贷款合同很可能由于其不具备代表该国政府的签署权限而被宣告无效，从而使贷款人的贷款安全面临巨大的风险。

对此，该国政府出于政府公信力考虑多次明确拒绝承认贷款合同的效力瑕疵，并向中方出具多封官方信函强调贷款合同基于“表见代理”原则属于有效合同。对此，德恒连同当地律师进行分析后认为，“表见代理”原则主要目的在于保护“善意”合同相对方的信赖利益，如贷款人在明知财政部长的授权存在瑕疵的情况下仍向借款人放款，则可能失去“善意”合同相对方的地位，而不受“表见代理”原则的保护。同时银行作为专业融资机构，其可能承担比一般贷款合同相对方更严格的注意和审查义务，即使贷款人以“表见代理”原则为由向争议解决机构主张贷款合同项下权利，也无法完全排除争议解决机构不支持贷款人诉求的可能性。此外，由于本项目贷款期限超过10年，贷款合同效力瑕疵难免成为引发双方争议的隐患。考虑到该国政府的财政状况及履约能力，一旦贷款合同出现违约，贷款合同的效力瑕疵，很可能成为对方主张合同无效并进而拒绝履行合同的理由之一。即便贷款人的实体法律主张最终能够得到争议解决机构的支持，但其也将不可避免的陷入到争议解决程序之中，消耗大量的时间和资金成本。

鉴于以上分析，综合权衡该国政府偿债履约能力，该国政治、经济环境以及其享有的主权豁免，德恒建议贷款人要求该国新任财政部长与贷款人重新签署贷款合同，确保贷款合同的有效性。在德恒的协助下，贷款人与该国2016年大选后新任财政部长重新签署了本项目的贷款合同。

三、主权贷款资金的用途是否存在特殊限制

各国对主权贷款下的资金用途往往有特定的要求和限制，确定主权贷款用途是否符合所在国法律规定是主权贷款项目中需关注的另一重要问题。

在本项目中，贷款资金将全部用于农产品项目，该项目的初始业主为该国某家具有国营背景的公司。但是在评审阶段我们注意到，根据该国法律，政府贷款资金只能用于由政府作为业主的建设项目。本农产品项目的初始业主（一家具有国营背景的商业公司），并非政府机构，如本项目贷款资金用于农产品项目的建设和运营，将与当地法律要求不符。为确保贷款资金用途的合法性，德恒建议农产品项目业主变更为该国政府部门。经协商，借款人同意由该国农业部代替该国营公司作为农产品项目的业主。同时，为尽量降低更换业主为本项目带来的额外开支，该国农业部授权该国营公司作为业主代理人，继续负责该项目的建设和实施。

四、主权借款人的还款来源是否已经纳入该国财政预算

主权授信项目中，借款人的主要还款来源为该国财政收入。为确保稳定的还款来源，贷款人应要求借款人将贷款本息及其他应付款项适当纳入财政预算。

本项目中，作为贷款发放的前提条件之一，借款人应提供一份书面证明，承诺将贷款本息及其他应付款项纳入该国财政预算。此外，贷款合同约定，在贷款存续期间，借款人应于每个年份的年度财政预算公布后的60日内，将该等预算提供给贷款人以证明贷款本息及其他应付款项已被纳入年度财政预算。

五、借款人是否享有国家主权豁免、该等豁免是否可以主动放弃

相比于普通的商业贷款项目，主权贷款项目中借款人通常享有诉讼、强制执行等法律程序的豁免权。因此，须重点关注该国政府在商事活动中是否享有主权豁免、主权豁免的范围以及该国法律是否允许政府放弃主权豁免。

本项目中，该国法律规定政府对其在境外的财产不享有任何诉讼、执行、扣押或其他法律程序的豁免权；就其位于境内的财产而言，政府虽然不享有诉讼或其他法律程序（包括仲裁裁决的承认）的豁免权，但享有执行和扣押的豁免权。有鉴于此，为防范主权豁免的风险，本项目贷款合同中明确约定借款人承认本次贷款为商业行为，且同意放弃其在各个法域所享有的主权豁免权。但是，值得注意的是，由于该国法律并未就政府放弃主权豁免进行任何规定，当地律师认为该等主权放弃条款就借款人在该国境内所享有的财产而言恐不具有可执行性。

六、适当选择贷款合同的适用法律及争议解决方式

在主权授信贷款合同中，适用法律以及争议解决的选择主要需要考虑的因素包括国际主权贷款的惯例及中立性、判决或裁决结果在借款人所在地的可执行性等。

本项目的法律文本以英国贷款市场协会（LMA）的中长期贷款合同为蓝本，且遵循国际贷款惯例适用法英国法。就争议解决方式而言，为了保持中立性，本项目中双方同意选择第三国的争议解决机构；由于该国为纽约公约的缔约国，符合条件的国际仲裁裁决可在该国得到承认和执行。综合上述因素，本项目双方最终选择了新加坡国际仲裁中心作为贷款合同争议解决机构。

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本文由德恒律师事务所张旭、董劼律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。