浅析私募股权基金投资中的经营者集中申报义务

2018-7-20

所谓经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。经营者集中可能产生截然不同的后果，良性集中有利于发挥规模经济的作用，优化资源配置，提高经营者的竞争能力；而过度集中又会加强经营者的市场支配地位，限制竞争，损害效率。市场经济是公平经济，如果经营者集中扰乱了市场上有序公平竞争的秩序，阻碍了市场经济发展，就应受到反垄断法的调整。

笔者作为私募基金律师，近日收到来自基金客户的咨询，其因投资项目的新一轮融资而被新一轮投资方要求提供经营者集中审查的相关资料，鉴于该客户已经从事股权投资行业颇久但仍对该申报项目较陌生，笔者希望借此文简要介绍基金投资相关的经营者集中申报问题，以期更多的基金能够了解经营者集中申报义务并规避相应的监管风险。

根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的规定：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

2008年8月，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第529号，以下简称《规定》）进一步明确了经营者集中的两个判断标准（二选一）：一是财务标准，即营业额；二是实质判断标准，即经营者集中未达到前述财务标准，但事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的。

2009年11月，商务部《经营者集中申报办法》（以下简称《申报办法》）对于营业额的计算方式、申报义务人及申报材料制作给出了操作性的细则。同年12月，商务部《经营者集中审查办法》（以下简称《审查办法》）明确了商务部的审查流程和审查结果，包括附条件的批准、不予禁止和禁止集中。

2014年6月，商务部反垄断局新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称《指导意见》）对于《规定》确定的经营者集中的申报标准作出了更明确和细致的要求。

2017年9月8日，商务部发布了关于《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》（下称《修订草案》）公开征求意见的通知。本次修订对于原《申报办法》、《审查办法》做了诸多修订，并将《指导意见》等相关低级别的规范性文件提炼升华，纳入《修订草案》，修订幅度较大，但截至本文停笔之日，办法正式稿尚未发布。

通过对《反垄断法》第二十条的解读，我们得出经营者集中的界定系以控制关系为核心，但是我国反垄断法对于“控制”概念没有明确的界定，因此如何解读“控制权”、“决定性影响”就成了判断经营者集中的核心标准。

根据《指导意见》，控制方式可分为直接控制和间接控制、单独控制和共同控制。直接控制和单独控制顾名思义，间接控制即经营者通过已控制的经营者间接取得，共同控制即两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据《指导意见》，判断经营者是否取得其他经营者的控制权，需从集中协议、其他经营者的章程以及其他虽然不满足前述条件但该经营者拥有事实控制权的情况等多角度进行判断，并应综合考虑下列因素：

由此，笔者认为除了间接控制和直接控制、单独控制和共同控制两种分类方式，“控制”根据表现形式不同，又可分为形式控制和事实控制。对“控制权”的判断应遵循实质重于形式的原则，根据个案具体判断。

在基金层面，控制关系主要包括相关方对基金的控制和基金对被投资企业的控制。

基金的参与主体一般包括管理人、投资人，如为合伙型基金，还应包括普通合伙人。对于基金的实际控制人的判断较为复杂，需综合基金合同、委托管理协议、投委会等机构的议事规则和表决机制进行综合判断，管理人、拥有特殊权利的一个或多个投资人单独或共同、普通合伙人，均可能构成对基金的控制。

根据私募股权投资基金的行业惯例，由于基金作为持股比例较少的财务投资人一般不参与被投资企业的日常经营管理，为防止股东利益受到大股东侵害，基金一般要求以下特殊股东权利：

除此之外，根据投融资双方的谈判情况，基金可能取得其他的特殊权利，以上权利均可能对被投资企业的股权结构、未来发展、股东会和董事会的议事规则和表决机制产生重大影响，已经构成了《反垄断法》中的“控制”。

在我国，经营者集中申报采用的是营业额标准。通常，如果一项经营者集中满足如下两项标准的任何一项，则应进行申报：

参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。^[1]如经营者集中没有达到上述标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局有权依法进行调查^[2]。

根据《申报办法》第五条参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：

因此，对于基金来说，其营业额的计算方式为基金及基金控制（包括直接控制和间接控制）的其他企业、基金的实际控制人及该实际控制人控制的其他企业、前述所有主体共同控制的其他企业（合称基金体系）总的营业额只和。

综上，我们可以得出结论，在一项股权投资中，只要【基金体系+与基金共同控制被投资企业的主体体系+被投资企业体系】在全球范围内的营业额>100亿元且，前述任意两个主体上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或【基金体系+与基金共同控制被投资企业的主体体系+被投资企业体系】在中国范围内的营业额>100亿元且，前述任意两个主体上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，则该项股权投资已构成了经营者集中，需向主管部门商务部反垄断局进行经营者集中申报。

通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。在申报义务人为两个或两个以上经营者时，尽管两个经营者可以约定由一家进行申报，但两个经营者对申报义务是负连带责任的。^[3]

根据《反垄断法》规定，参与集中的所有经营者之间已经有相互控制关系的^[4]，可豁免申报。

《指导意见》第十四条第一款规定：“申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向商务部申报。”同时，针对公开要约收购上市公司的特殊情形，第二款规定：“已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。” 

至于何为“集中实施前”，《指导意见》并未明确。究为前置审批、缴纳出资、申请行业许可亦或是申请工商变更前，暂不可知，笔者建议提前申请申报前商谈程序。 

经营者集中的程序包括简易程序和一般程序，申报流程如下：

经营者集中的审查结果包括附条件的批准^[5]、不予禁止和禁止集中。其中附条件的批准中的条件，商务部会根据条件的执行情况适时变更和解除限制性条件。