关于《上市公司国有股权监督管理办法》的解读
2018-5-22
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（国资委、证监会令第19号）（“《19号文》”）、《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》（国资发产权[2009]124号）（“《124号文》”）、《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权[2007]109号）（“《109号文》”）等部门规章、规范性文件就国有股东持有上市公司股份的变动已经作出了一系列的规定，对规范国有股东持有上市公司股份的变动行为发挥了重要作用。
但是，国有股东持有上市公司股份的变动行为所涉转让规则、转让形式（证券系统转让、协议转让、无偿转让、间接转让）、国有控股上市公司发行证券等分散在不同部门规章、规范性文件中的相关规定，有必要进行系统地梳理整合集中，并对上市公司国有股权变动行为进行补充完善，以便进一步加强对国有股东持有上市公司股份的变动行为的规范和管理。
2018年5月16日，国务院国资委、财政部、证监会联合发布了《上市公司国有股权监督管理办法》（“《36号文》”），自2018年7月1日起施行。对国有股东参与上市公司的相关股份变动事项具有提纲挈领的指导意义。
一、全面规范上市公司国有股权的变动行为
《36号文》的调整范围是上市公司国有股权的变动行为，包括上市公司国有股权持股主体、数量或比例等变化，具体包括国有股东所持上市公司股份通过证券交易系统转让、协议转让（公开与非公开）、无偿划转、间接转让、国有股东发行可交换公司债；国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、间接受让、要约收购上市公司股份和认购上市公司发行股票；国有股东所控股上市公司吸收合并、发行证券；国有股东与上市公司进行资产重组等行为。
二、建立分级管理的监管机制
注1：《36号文》第十二条规定，国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份，按照国家出资企业内部决策程序决定，有以下情形之一的，应报国有资产监督管理机构审核批准：（一）国有控股股东转让上市公司股份可能导致持股比例低于合理持股比例的；（二）总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）达到总股本5%及以上的；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让数量达到5000万股及以上的；（三）国有参股股东拟于一个会计年度内累计净转让达到上市公司总股本5%及以上的。
注2：《36号文》第八条规定，国有控股股东的合理持股比例（与国有控股股东属于同一控制人的，其所持股份的比例应合并计算）由国家出资企业研究确定，并报国有资产监督管理机构备案。确定合理持股比例的具体办法由省级以上国有资产监督管理机构另行制定。
此外，根据《36号文》第七十四条规定，不符合《36号文》规定的国有股东标准，但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业，证券账户标注为“CS”，所持上市公司股权变动行为参照《36号文》管理。
从以上规定可看出，国资委将第七条的上述事项授权由国有出资企业自主审批，体现了进一步简化放权监管思路。
从立法本意来看，下一步各省级的国资委将根据《36号文》出台进一步的监管工作办法，上市公司国有股权变动的监管权限最低放至地市级国资委。
三、上市公司国有股份的受让方为境外投资者的审批要求
《36号文》第六条第二款规定，受让方为境外投资者的，应当符合外商投资产业指导目录或负面清单管理的要求，以及外商投资安全审查的规定，涉及该类情形的，各审核主体在接到相关申请后，应就转让行为是否符合吸收外商投资政策向同级商务部门征求意见。
《36号文》第十一条规定，国资委通过管理信息系统对上市公司国有股权变动实施统一监管。凡国家出资企业应及时通过管理信息系统报送所持上市公司股份变动情况，由国家出资企业审核批准的事项须通过管理信息系统备案。
五、国有股东所持上市公司股份通过证券交易系统转让审批事项对比
可以看出，通过证券交易系统转让的，《36号文》规定的需要国资委审批事项比《19号文》增加了合理持股比例的情形，同时对于累计净转让占比的计算时间由原来的3年缩短为1年，放宽了国有控股股东转让所持上市公司股份的限制。
公开征集转让中，《36号文》与《19号文》的区别主要为公开征集期限、转让价格以及审批权限，详见以下列表：
《19号文》中，非公开协议转让与公开征集转让（协议转让）仅适用的前提条件不同，对于披露文件、审核文件、转让价格、协议内容、特殊情形下的价格确认原则都适用相同的规定。
《36号文》将非公开协议转让和公开征集转让作了不同的规定，例如增加了非公开协议转让的情形，特殊情形下的价格确认原则仅适用于非公开协议转让，《36号文》与《19号文》修改对比如下：
《36号文》相对于《109号文》，就国有股东受让上市公司股份的行为列举得更为全面，包括国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、间接受让、要约收购上市公司股份和认购上市公司发行股票等，修改对比如下：
1.增加了审批机关：秉持放管结合原则，《36号文》第七条增加了国有出资企业自主决定的相关事项，不再仅仅是《19号文》规定的国有资产监督管理机构进行审批。
2.报审文件的不同：《36号文》主要增加了“主要债权人对无偿划转的无异议函”以及兜底情形，删除了《19号文》规定的“上市公司基本情况、最近一期的年度报告及中期报告”。增加无异议函，系保护债权人的合法权利，规范企业国有资产规范运作；删除上市公司所涉资料，系上市公司的情况均系公开披露的信息，作为报审的文件之一，意义并不大。3.衔接办理股份登记：明确国有资产监督管理机构的批准文件或者管理信息系统的备案文件，是交易所、中登公司办理股份过户登记的必备文件。
1.更加明确监管范围标准：《19号文》对“国有股东所持上市公司股份间接转让”的定义系“导致其经济性质或实际控制人发生变化的行为”，而《36号文》规定的是“国有股东不再符合本办法第三条规定情形的行为”，《36号文》第三条规定国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位，其证券账户标注“SS”：（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。
2.明确通知信息披露、停牌义务：《36号文》明确国有股东拟间接转让上市公司股份的，履行内部决策程序后，应书面通知上市公司进行信息披露，涉及国有控股股东的，应当一并通知上市公司申请停牌。
3.定价更加透明、确定：《36号文》规定间接转让的价格应适用第二十三条的规定，即“国有股东公开征集转让上市公司股份的价格不得低于下列两者之中的较高者：（一）提示性公告日前30个交易日的每日加权平均价格的算术平均值；（二）最近一个会计年度上市公司经审计的每股净资产值。”对比《19号文》的例外情形，如经批准不公开的（《19号文》未规定哪些情形不能公开，实践中存在不确定性）允许定价基准日为以股份转让协议签署日为准，以及为实施资源整合或重组上市公司的特殊规定，《36号文》的定价更加透明、确定。
4.因股价异动重新审议情形：《36号文》规定，在国有产权转让或增资扩股到产权交易机构挂牌时，因上市公司股价发生大幅变化等原因，导致资产评估报告的结论已不能反映交易标的真实价值的，原决策机构应对间接转让行为重新审议。
5.财务顾问的选聘标准：具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的证券公司、证券投资咨询机构或者其他符合条件的财务顾问机构担任财务顾问；财务顾问应当具有良好的信誉，近三年内无重大违法违规记录，且与受让方不存在利益关联。
6.调整报批时点：对于报国有资产监督管理机构审核批准的时点，《36号文》规定国有股东应在产权转让或增资扩股协议签订后，产权交易机构出具交易凭证前；而《19号文》规定的是在产权转让或增资扩股方案实施前，其中国有股东国有产权转让的在办理产权转让鉴证前，国有股东增资扩股的在公司工商登记前。
7.报审文件的不同：与无偿划转一致，《36号文》同样删除了《19号文》规定的“上市公司基本情况、最近一期的年度报告及中期报告”。
8.未构成间接转让的同样原则定价：《企业国有资产交易监督管理办法》（“《32号文》”）规定，未构成间接转让的，资产评估涉及上市公司股份作价，按照第四十三条规定确定。
9.产权交易所挂牌交易：《36号文》规定了国有股的产权转让或增资扩股都要进产交所交易，这与《32号文》相符合。
国有股发行可交债，基本上仍沿用2009年6月24日发布生效的《国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》（国资发产权[2009]125号）（“《125号文》”），《36号文》相关规定的主要不同如下：
1.增加了审批机关：与无偿划转相同，《36号文》增加了国有出资企业亦有权审批《36号文》的第七条情形中规定的国有股发行可交债情形，不再仅仅是《125号文》规定的只有国有资产监督管理机构可以有权审批。
2.明确国有股发行可交债的方案：相比于《125号文》对方案具体内容的只字不提，《36号文》明确了方案内容，包括但不限于：国有股东、上市公司基本情况及主要财务数据，预备用于交换的股份数量及保证方式，风险评估论证情况、偿本付息及应对债务风险的具体方案，对国有股东控股地位影响的分析等。3.《36号文》明确法律意见书作为审批材料：《125号文》并未规定法律意见书为审批材料之一。
十二、明确国有控股上市公司配股、再融资、发行股份购买资产以及发行可交债的审批程序
《36号文》明确国有控股上市公司配股、再融资、发行股份购买资产以及发行可交债的，应当在股东大会召开前获得审批。其中，属于国家出资企业审批权限内的，由该企业审核；其他情形报国资部门审核。
总体上，《36号文》较之于《124号文》简化了相应程序，具体表现为：
1.自主决定权限：随着《36号文》的生效，即国家出资企业或地方出资企业自身可能具备一定的自主决定权限。
2.删除了国资部门的内部审限时间：《36号文》仅原则上规定国有股东与上市公司进行资产重组方案经上市公司董事会审议通过后，应当在上市公司股东大会召开前获得相应批准，不再明确国资部门的内部时限要求，预留了更多的内部审批空间。3.审核文件减少：国家出资企业、国有资产监督管理机构批准国有股东与上市公司进行资产重组时，审核文件较之于《124号文》减少了“（四）国有股东上一年度的审计报告；（五）上市公司基本情况、最近一期的年度报告或中期报告。”4.允许国家出资企业按照内部决策程序自主决定：《36号文》明确国有股东参股的非上市企业参与非国有控股上市公司的资产重组事项，由国家出资企业按照内部决策程序自主决定，无需报国资委批准。
国资出资参与的有限合伙企业和上市公司进行市场化运作的相关项目近几年大幅增加，笔者此前也碰到过相关案例，该类合伙企业往往均进行市场化运作，且国资委虽然实行相关监管，但并不纳入到国有股东的监管体系，但此前国务院国资委并无相关的文件来明确规定。
重庆市国资委曾于2017年在官网回复中提到：“合伙制私募基金是根据《合伙企业法》设立的合伙制企业，合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。依据《合伙企业法》，合伙企业转让其持有的其他公司股权等事项按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。在目前的监管体制下，合伙制企业暂不界定为国有股东。”但总体而言，也仅少数国资委有相关的明确指导意见。
因此，《36号文》明确规定了国有出资的有限合伙企业不作为国有股东进行认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。
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