对深圳市有关占用一级饮用水源保护区用地违法建筑如何补偿的政策解读
2018-4-18
根据深圳市现行有效的法规、规章规定，对占用一级饮用水源保护区用地的违法建筑，应由有权机关（如区规划土地监察机构或街道综合执法机构）作出依法拆除的行政处罚决定。如涉案违法建筑的建设行为确实发生在所处一级饮用水源保护区土地用途依法确定之前的，可由有权机关分别参照违法建筑的重置价或重置成新价，在作出依法拆除行政处罚决定的同时作出适当补偿决定；也可由房屋征收主体根据经批准的房屋征收计划或土地整备计划，按照房屋征收的法定程序，参照可以处理确认的历史遗留违法建筑的补偿标准作出货币补偿决定。
一、现行有关法律、法规均明令禁止占用饮用水源保护区用地开展与供水设施和保护水源无关的建设项目，否则，须由有权机关依法处罚并责令拆除。
在现行有关法律中，无论是1984年5月11日第六届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《水污染防治法》（其后曾于1996年、2008年和2017年多次修订），还是1989年12月26日第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《环境保护法》（其后曾于2014年修订），均将饮用水源保护区作为特殊的重点区域进行防治和保护。《水污染防治法》还设专章“饮用水水源和其他特殊水体保护”，明确禁止在饮用水水源保护区（包括一级、二级）内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目，否则，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭（参见该法第五十八、五十九条和第八十一条）。
1994年12月26日深圳市第一届人大常委会第二十七次会议通过的《深圳经济特区饮用水源保护条例》（其后曾于2001年和2012年两次修订）亦明确规定，禁止在一级水源保护区内新建、改建、扩建居民住宅、办公楼、厂房等建筑物以及其他与水工程和保护水源无关的项目、设施，否则，由规划与国土资源行政管理部门依法拆除（参见该条例第十五条、第三十三条）。
深圳市第三届人大常委会第十一次会议于2001年10月17日通过的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（市人大常委会公告第33、34号，即通常所称的“两规”）明确规定，对占用一级水源保护区用地的违法私房和违法建筑不予确认产权，并按照《土地管理法》、《城市规划法》和《深圳经济特区规划土地监察条例》和其他相关法律、法规的规定予以查处（分别参见“两规”的第四条）。
由此可见，至深圳特区“两规”颁行之时，深圳市对占用一级水源保护区用地违法建筑的处理规定与国家有关法律的规定基本是一致的，即严格禁止、不予确权、依法处罚、责令拆除。虽未明确规定补偿问题，但依常理，应不予补偿。
二、至2009年6月2日《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》公布施行，深圳市对占用一级水源保护区用地违法建筑是否补偿的问题有了更明确的规定，即原则上不予补偿，只有符合或满足特定条件的，才给予适当补偿。
深圳市第四届人大常委会第二十八次会议于2009年5月21日通过的《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（市人大常委会公告第101号，俗称“新三规”）明确规定，占用一级水源保护区用地的违法建筑应当依法拆除；但若其建设行为发生在土地用途依法确定前的，拆除时应当予以适当补偿。具体补偿办法由市政府另行制定（参见该决定第九条）。
根据该决定的规定，有两个时间节点非常重要，其直接影响到有关违法建筑能否获得补偿及其补偿结果：一是违法建筑的建设行为发生时间；二是有关土地用途依法确定的时间。
对该等问题，深圳市政府于2013年12月30日发布、并自2014年4月1日起施行的《〈深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定〉试点实施办法》（市政府令第261号）做了进一步明确规定：
该办法规定，由违法建筑所在辖区街道办事处在对历史遗留违法建筑处理进行初审时予以核查，包括当事人身份确定和建设时间核查等。而街道办事处在核查历史遗留违法建筑新建、改建、扩建时间时，可以结合地形图、航拍资料、卫星资料、房屋编码信息、历史遗留违法建筑所属社区工作站和原农村集体经济组织继受单位证明等情况综合确定。有航拍资料、卫星资料的，应当以航拍资料、卫星资料作为建设时间核查的主要依据（参见该办法第十四条、第十五条）。
至于违法建筑权益人掌握的能够证明违法建筑建设时间（无论是开始施工的时间，还是竣工完成的时间）的相关证据，在辖区街道办依职权进行核查时，应可作为有关事实材料一并接受综合审查。
该办法规定，一级水源保护区，依照法定程序批准生效之日即为土地用途依法确定的时间（参见该办法第五十二条）。
根据有关资料显示，深圳市政府自1992年2月1日发布实施《深圳市饮用水源保护区管理规定》以来，曾先后多次按程序调整深圳市饮用水源保护区划分方案。而每一次调整，都会涉及新增饮用水源保护区土地用途的确定时间问题。
2015年8月24日，深圳市政府印发《关于调整深圳市饮用水水源保护区的通知》，同时明确宣布废止2006年印发的《关于调整深圳市生活饮用水地表水源保护区的通知》（深府〔2006〕227号）。该次调整后，深圳市饮用水水源保护区总数增至31个，分为一级、二级和准保护区三级。其中，新增的公明水库、东深供水—雁田水库、香车水库、东涌水库、洞梓水库等5个饮用水水源保护区，其土地用途依法确定的时间，应可理解即为2015年8月24日。
据此，我们认为，判断某一具体违法建筑之建设行为是否发生在一级水源保护区土地用途依法确定之前，应当由辖区街道办事处根据深圳市政府第261号令规定的程序和要求依职权核查后综合确定；而涉案违法建筑所处的一级水源保护区范围具体何时划定，当以深圳市政府发布的批准/调整公告为准；确实无法准确认定的，当以有权政府机关的正式答复意见为准。
三、只有建设行为发生在所处一级饮用水源保护区土地用途依法确定之前的违法建筑，才可在依法拆除时分别参照违法建筑的重置价或者重置成新价给予补偿，且该等补偿决定应是在有权机关决定依法拆除时同时作出。
深圳市政府第261号令第五十条明确规定，占用一级水源保护区用地的历史遗留违法建筑之建设行为确实发生在土地用途依法确定前的，依法拆除时区别不同情况给予适当补偿：
（一）属于原村民、原农村集体经济组织或者其继受单位在其原所在农村集体土地上所建历史遗留违法建筑的，建筑物参照重置价给予补偿；
（二）属于非原村民或者其他企业单位所建历史遗留违法建筑的，建筑物参照重置成新价给予补偿。
据此理解，对占用一级水源保护区用地的违法建筑，应当由有权政府部门/机关决定依法拆除，即依法定程序作出依法拆除的行政处罚决定。如确有证据证明该等违法建筑的建设行为发生在一级水源保护区用地依法划定之前的，才可以在作出依法拆除行政处罚决定的同时，决定按照建筑物重置价或重置成新价给予适当补偿，否则，不予补偿。
值得探讨的是，深圳市政府第261号令作为市政府规章，其明确规定的适用范围限于“试点区域”。而有关部门在第261号政府令颁行后曾经划定过第一批试点区域，仅包括一个街道和十二个社区。未明确列入试点区域的市区各街道、社区能否适用第261号令所规定的补偿标准，则可能存在不同意见。对此，我们认为，按照深圳特区法规和特区政府规章一般可在特区外参照适用的惯例，未列入试点区域的其他街道和社区，应可参照第261号令的规定执行。
四、在房屋征收过程中涉及对涉嫌占用一级饮用水源保护区的违法建筑决定是否补偿以及如何补偿时，应由房屋征收主体严格按照房屋征收的法定程序进行，不宜由房屋征收主体直接援引市政府第261号令的规定进行补偿。
在《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院第590号令）自2011年1月21日起施行后，凡基于公共利益需要征收国有土地上单位和个人房屋的，均应当对被征收房屋的所有权人（被征收人）给予公平补偿（参见该条例第二条）。该行政法规明确规定了房屋征收主体及其职权范围、作出征收决定和补偿决定的行政程序，也规定了向人民法院申请强制执行（征收决定和补偿决定）的条件（参见该条例第二十八条）。最高人民法院在2012年2月27日还据此发布了《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（自2012年4月10日起施行）。深圳市政府于2013年3月18日以第248号令发布、并于2016年12月23日以第292号令形式修订发布实施的《深圳市房屋征收与补偿实施办法（试行）》，亦仅适用于深圳市行政区域内因公共利益需要实施房屋征收以及给予被征收房屋所有权人（即被征收人）补偿的活动。市、区（含新区）政府房屋征收部门应依法在授权范围内严格按程序开展房屋征收和补偿活动。
据此，应当认为，房屋征收主体依法定程序作出的征收和补偿决定，与前述有权机关对占用一级饮用水源保护区违法建筑作出依法拆除行政处罚决定的同时作出的适当补偿决定，其在具体行政行为主体、行政程序上是有区别的。
就房屋征收而言，市、区房屋征收主体根据国务院第590号令及深圳市政府第292号令的规定，在完成包括编制辖区年度房屋征收计划草案、依法确定征收范围、发布征收提示、拟定房屋征收补偿方案并公开征求意见、开展房屋征收社会稳定风险评估等行政程序后，方能按规定作出征收和补偿决定，且需严格遵循所规定的时限或时效要求（如补偿方案征求意见不得少于30日，征收决定公告3日，且不得为节假日等），否则，有关房屋征收决定或补偿决定可能因程序违法而被司法机关依法撤销或确认违法。
如涉嫌占用一级饮用水源保护区用地的违法建筑确定位于拟征收的房屋范围内，则房屋征收主体应按照市政府第292号令所规定的程序依职权组织开展征收和补偿活动。在此过程中，根据深圳市政府第292号令第三十三条第二款的规定，对经区规划土地监察机构审查确定属于依法应当拆除或者没收的历史遗留违法建筑的，不予补偿；但如该等违法建筑之建设行为确实发生在所处一级水源保护区土地用途确定之前的，参照可以处理确认的历史遗留违法建筑的补偿标准给予货币补偿。此时，作出补偿决定的主体应当是房屋征收主体，而非作出依法拆除行政处罚决定的有权机关。
对涉嫌占用一级饮用水源保护区用地违法建筑的当事人而言，无论是有权机关依职权作出依法拆除行政处罚决定同时作出适当补偿决定，还是房屋征收主体依职权按程序作出货币补偿决定，都应当依法明确告知其申请行政复议或提起行政诉讼的权利。涉案行政相对人对有权机关依职权作出的依法拆除行政处罚（含补偿）决定及/或房屋征收主体作出的货币补偿决定不服的，均有权依法申请行政复议，或直接提起行政诉讼，以寻求行政和司法救济。
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