拟上市企业使用农村集体土问题及其解决方案
2016-08-26
一、概述
我国农村土地实行农民集体所有，由农民集体经营、管理，农民集体组织是土地的所有权人。但是在目前法律框架下，农村集体土地所有权的行使受到了比国有土地更多的限制。国家严格限制集体土地使用权流转，原则上农村集体土地使用在同时满足土地用途合法、使用主体合法及程序合法三个条件时才为合法。
在公司上市中，土地作为重要的生产要素，是证监会审核重点关注问题。笔者结合我国现行土地法律法规和已成功上市的公司案例，探讨拟上市企业使用集体土地的相关问题及其解决方案。
二、集体土地分类及其使用
集体土地从用途划分，主要包括农用地、建设用地和未利用地等三类。
土地使用者在使用土地时必须符合相应的法律规定。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，不同用途的土地使用权，其流转的法律规定是不同的。
（一）集体建设用地使用
1、相关法律法规
（1）法律层面的限制
根据《中华人民共和国土地管理法（2004年修订）》第三十一条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划，监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地，并进行验收。”第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。”
根据《中华人民共和国土地管理法（2004年修订）》第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
《中华人民共和国物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”
根据上述规定，国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地，对耕地实施特殊保护。农村集体建设用地范围包括农村宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地和公共设施用地。除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移外，农村集体建设用地不可用于非农建设。
（2）地方立法的实践先行
随着我国社会经济的迅速发展，特别是城市化进程的加快，已突显出该等规定的滞后性与制约作用。实践中特别是经济发达的地区，如珠江三角洲、长江三角洲、京津地区以及其他大中城市的郊区等，农村集体建设用地的使用权以出让、转让、出租、抵押、入股等形式自发流转的行为大量存在。鉴于此，于2001年2月及6月，国土资源部分别在苏州、安阳召开了两次土地制度创新试点工作座谈会，设立了河南新乡、安阳、江苏苏州及昆山、安徽芜湖、上海南汇、浙江湖州、福建古田、广东深圳等多个集体建设用地流转试点地区。为了规范集体建设用地的流转，各试点地区相继出台了相关管理办法，如《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》、《广东省关于实行农村集体建设用地使用权流转的通知》、《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》等。这些地方文件明确规定了集体建设用地可以以出让、转让、抵押、出租等方式流转，并规定了流转的条件、流转的审批程序等内容。
出现规范性文件对上位法的突破或“违背”的情形，反应了立法滞后性与社会经济活动需求所造成的巨大反差，并因此给企业发行上市带来操作和审核难点。
2、部分使用集体建设用地已过会案例及中介机构意见
西陇科学（002584）
| 基本事实
| 发行人拥有编号为汕集用（2010）字第91300030号、汕集用（2010）字第91300031号、汕集用（2010）字第91300032号、汕集用（2010）字第91300033号的集体土地使用权，土地用途均为工业。
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反馈关注及回复
| 发行人取得四块集体土地的使用权是否符合国家土地管理法相关规定
发行人律师意见（摘要）：认定发行人取得该等集体建设用地使用权的取得过程符合《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》中关于农村集体建设用地使用权的流转形式、流转程序和具体用途的规定，且自发行人取得该等集体建设用地至今，该等土地一直处于正常的生产使用状态，未产生任何纠纷或争议，发行人取得四块集体建设用地使用权不会对发行人发行上市构成实质性障碍。
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丽鹏股份（002374）
| 基本事实
| 发行人子公司鹏和祥包装与北京金宇瑞投资开发有限公司签订《土地使用权租赁合同》，鹏和祥包装承租北京金宇瑞投资开发有限公司位于怀柔区桥梓镇金宇瑞科技产业基地西侧的土地（权属性质为集体土地），面积约为10 亩，租赁期限为20 年。
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反馈关注及回复
| 提供区级政府主管部门对发行人控股子公司鹏和祥包装租赁集体土地出具的证明文件；该宗土地是否属于耕地；鹏和祥租用集体用地是否构成重大违法行为
发行人律师意见（摘要）：1.承认发行人子公司鹏和祥包装租用集体土地作为生产经营用地，不符合土地管理法的相关规定，存在瑕疵；
2.发行人控股股东出具承诺：“如发行人控股子公司北京鹏和祥租赁使用上述土地的租赁合同无效或者出现任何纠纷，导致北京鹏和祥需要另租其他生产经营场地进行搬迁、或被有权的政府部门罚款、或者被有关当事人要求赔偿，本人将以连带责任方式全额补偿北京鹏和祥的搬迁费用、因生产停滞所造成的损失以及其他费用，确保发行人和北京鹏和祥不会因此遭受任何损失”；3.解释说明子公司鹏和祥包装生产规模较小，对发行人整体营业收入及利润影响较为有限。综上，发行人律师认为该等瑕疵对发行人发行上市不构成实质性风险。
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润发机械（002435）
| 基本事实
| 公司前身润发机械厂改制时所占用的土地为集体建设用地，润发机械厂改制时将原使用的集体土地予以剥离，该土地的权属仍为长江村集体所有，并由行使村集体资产投资管理职能的长江润发集团享受该集体所有土地的使用权，长江润发集团经过有关主管机关的批准，持有该土地的《集体土地建设用地使用证》，拥有该集体土地的合法使用权。润发机械厂改制后由润发机械向长江润发集团租赁使用该等土地，根据《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》（苏府[1996]87号）、《关于开展城镇规划区内集体建设用地使用权流转试点的实施意见》（苏府办[2002]76号）等的相关规定，长江润发集团作为集体建设用地的合法使用权人，有权向润发机械出租。
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反馈关注
| 证监会未对此作为重点问题要求发行人回复
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溢多利（300381）
| 基本事实
| 发行人与珠海市金湾区红旗镇沙脊村委会签订《土地出租合同》，约定珠海市金湾区红旗镇沙脊村委会将位于红旗镇沙脊村兴发尾面积6,670平方米的土地出租给发行人。发行人在该土地上建有猪舍、鸡舍、鱼塘等，用于研发中心进行动物养殖实验，检测公司新产品的使用效果与安全性，为公司改进产品提供实验数据。
1.保荐机构与律师均认为，发行人租赁前述土地暂未按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的规定取得相关集体土地使用权证书，因此，发行人租赁前述土地存在法律瑕疵；2.珠海市金湾区红旗镇沙脊村委会出具证明，确认前述租赁土地在未来5年内没有改变土地用途的计划，也没有列入政府征地规划；3.发行人出具相关承诺，确认该块土地的集体土地使用权证目前尚在办理中，发行人承诺将尽快依法办理、完善租用土地的相关手续。若在可预计的合理期限内，该块土地的相关手续仍无法办理完毕，发行人将立即寻找其他替代性场地。综上，前述土地租赁存在法律瑕疵，但不会对发行人发行上市构成实质性的障碍。
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反馈关注
| 证监会未对此作为重点问题要求发行人回复
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综上所述，针对发行人使用集体建设用地的核查重点及解决思路主要有：1.论证发行人使用集体建设用地是否符合土地管理法或地方关于集体建设用地流转的相关规定；2.如在合法性存在瑕疵情况下，从使用用途、面积占比等方面论证集体建设用地使用对公司经营是否存在实质性影响，并考虑（1）整改方案，取得相应的权属证明文件；（2）考虑替代性土地，并由实际控制人及控股股东承担搬迁造成发行人所有损失。针对发行人使用集体建设用地的合法、合规性审查与阐释还需要结合每个企业各自的特点，以及所处的地区、地方性政策规定等因素进行综合考量。
（二）使用集体农用地
集体农用地的流转，法律上称为土地承包经营权的流转。土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对于集体所有或国家所有但由集体长期使用的土地所享有的支配权以及享受其收益的权利。我国的土地承包经营分为家庭联产承包和其他方式的承包，前者主要是指集体农用地，后者主要指“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即农村未利用地。
1、相关法律法规
《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（1）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（4）受让方须有农业经营能力；（5）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。”第十二条规定：“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。”第十五条：“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。”
因此，从事农业生产经营且具有农业经营能力的组织可以租赁农村集体农业用地。
2、部分使用集体农用地已过会案例及中介机构意见
荃银股份（300087）
| 基本事实
| 1.发行人与合肥市包河区义城镇董城村村民委员会签订了《土地租种协议书》，承租出租方拥有的位于董城村孟广圩耕地范围内连片土地45亩，主要用于从事杂交水稻育种、繁殖和实验等工作；
2.发行人与合肥市蜀山区南岗镇鸡鸣村村民委员会签订了《关于南岗农业示范园土地租赁的合作协议》、《关于南岗农业示范园土地租赁的补充协议》，租赁位于南岗镇综合开发项目核心区1500亩牌坊大冲范围内的500亩土地，主要从事农作物种子的育种、良种繁育、新品种良种展示；
3.发行人与海南省三亚市凤凰镇槟榔村村民委员会及黄猄三村民小组先后签订了《土地承包经营权租赁合同书》、《土地租赁合同书补充协议》，租赁出租方拥有的荒坡地8亩，农户种植地58.8亩，种植地用于农作物育种材料和新品种种植示范；荒坡地用于建造科研人员办公和休息场所、仓库和晒场等设施。
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反馈关注
| 租赁农村土地承包经营权合法性以及是否会对生产经营和募投项目实施产生重大不利影响
发行人律师意见（摘要）：发行人租赁农村土地承包经营权主要从事农作物育种材料和新品种种植示范。根据国土资源部发布的《全国土地分类（试行）》的规定，农用地分为耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地共五类，农作物育种材料和新品种种植示范用地从性质上仍为耕地，发行人租赁土地承包经营权行为未改变土地的农业用途；在第二轮土地承包期限内，发行人以转租或者出租方式取得相关土地的承包经营权，已经取得承包人的同意和确认，除承租的合肥市义城镇董城村孟广圩耕地因租金少、期限短且发包方已作为租赁合同一方当事人等原因未办理备案登记手续外，其余租赁合同均办理了相关备案登记手续。发行人上述租赁农村土地承包经营权的行为符合《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定。
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蒙草生态（300355）
| 基本事实
| 1.发行人向发包方盛乐经济园区第四农场（白彦兔村）承包了一处集体土地，面积为1,773.99亩，用于种植抗旱植物、苗木；
2.发行人向发包方上土城村民委员会承包了一处集体土地，面积为3,208亩，用于抗旱植物研发、培育，绿化苗木、草坪育种种植，经销推广，温室的育种生产等相关农业生产经营活动。
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反馈关注
| 上述土地承包事项是否履行了法律程序，是否符合《农村土地承包法》及有关法规、部门规章的规定；是否取得有关部门的批准；是否存在纠纷或潜在纠纷。
发行人律师意见（摘要）：发行人就上述土地承包事项已经村民代表大会审议并取得三分之二以上村民代表的同意并经主管乡（镇）人民政府批准，且出租方核发持有标的土地的《土地承包经营权证》；发行人律师访谈上述承包土地所在村委会负责人，确认该等承包土地不存在纠纷及潜在纠纷。
综上，发行人律师认为发行人承包上述土地符合相关法律法规的规定，履行了必要的程序，其依法拥有上述土地的承包经营权，发行人与发包方签署的上述承包合同合法有效，不存在纠纷及潜在纠纷。
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铁汉生态（300197）
| 基本事实
| 发行人分别与出租方梅州锦绣大地农林生态发展有限公司签订了两份《农村集体土地承包经营权流转合同》及四份《农村集体林地承包经营权流转合同》，承租出租方拥有的位于守台村的土地/林地经营权共计886.6亩；承租出租方拥有的位于汤湖村的土地/林地经营权共计1,288.4亩。
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反馈关注
| 上述承包经营权的权属沿革和办理流转手续的情况，是否存在潜在纠纷和经营风险
发行人律师意见（摘要）：1.根据主管土地管理部门出具《证明》，标的土地不存在占用基本农田的情形，未设置任何他项权利；
2.梅州锦绣大地农林生态发展有限公司承租上述土地/林地经营权已经村民代表大会三分之二以上村民代表同意；
3.梅州锦绣大地农林生态发展有限公司承租上述土地/林地经营权已取得乡（镇）人民政府的批准；
4.发行人向梅州锦绣大地农林生态发展有限公司租赁上述土地/林地经营权取得村民委员会《关于同意承包经营土地流转的函》、《关于同意承包经营林地流转的函》。
综上，发行人律师认为该等承包经营权的设定及流转不存在潜在纠纷和经营风险。
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综上所述，针对发行人使用集体农用地的核查重点及解决思路主要有：（1）租赁农村土地承包经营权是否改变土地用途；（2）如属于集体经济组织以外的单位或者个人承包集体农用地的，核查是否事先经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；（3）租赁农村土地承包经营权是否进行在发包方备案或同意；（4）租赁农村土地承包经营权有效期是否超过承包期限等。如存在上述重点问题，均需进行整改并后续相应取得相关批准或同意、备案文件，并由实际控制人承诺对整改前瑕疵造成发行人损失予以全部承担。
（三）使用集体未利用地
1、相关法律法规
本文所称的“集体未利用地”指《中华人民共和国土地承包法》规定的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。
根据《中华人民共和国土地承包法》第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
根据《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”的界定及其流转程序、承包期限、监督检查等问题作了规定，其中明确规定：“各级人民政府要据此严格界定‘四荒’范围和土地类型，确定权属。承包、租赁或拍卖使用权的‘四荒’地必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有未利用土地不得作为农村‘四荒’。”
2、部分使用集体未利用地已过会案例及中介机构意见
综上所述，关于发行人使用“未利用土地”应核查重点及解决方案主要有：（1）该“四荒”地必须已确定权属，属于农村集体所有且未利用的土地，否则应取得有管辖权的人民政府的确认函；（2）发行人使用该“四荒”地应事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，否则应进行补充确认，避免法律瑕疵；（3）发行人按照国土资源管理部门批准用途使用该“四荒”地，或承诺按照后续确定用途使用该土地。
三、结语
结合上述案例简单分析，涉及集体土地的主要问题及其解决方案如下：
王威 德恒上海办公室律师
主要从事公司企业改制并上市、新三板挂牌、私募股权投资、公司重大资产重组、红筹上市、境内企业境外投资等业务；其中有代表性的项目有南京我乐家居股份有限公司上海主板A股上市项目、上海行悦传媒股份有限公司新三板项目等。
王浚哲 德恒上海办公室律师
主要从事资本市场法律服务，包括境内外首发上市、新三板挂牌、股权并购、保险资金基础设施债权投资等,曾为华荣科技股份有限公司及南京我乐家居股份有限公司首发上市项目、中城投资新三板挂牌项目、太平洋资产保险资金金融街债权投资计划等提供法律服务。
本文由德恒上海办公室原创，王威、王浚哲执笔，转载请注明出处。本文不构成任何法律意见、建议或其依据。若有与本文相关问题之正式法律意见、建议或合作需求者，可与主创团队联系：rdsh@dehenglaw.com 。
