股权对赌中双控人承诺的法律适用探讨与风险防控

2026-03-05

摘要：在私募股权投融资领域，股权对赌（估值调整机制）是平衡投融资双方风险的核心工具之一。当直接要求控股股东或实际控制人（以下简称“双控人”）承担回购义务或对目标公司的回购义务提供“连带责任保证”或进行“债务加入”面临较大阻力时，一种折中风险结构迥异的承诺模式——“双控人承诺促成或安排第三方完成回购义务”——应运而生。本文旨在从律师事务视角，穿透此类承诺的商业表象，探讨剖析其运作逻辑、法律定性及司法实践效果。为投资人与融资方提供风险防范与协议优化的具体建议。

一、引言

本文中的“双控人”，是指控股股东和实际控制人。根据我国现行《公司法》第二百六十五条规定，控股股东有两种：一是其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；二是出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。根据《公司法》第二百六十五条规定，实际控制人是指：通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。可见，控股股东和实际控制人可能是同一个主体。因此，本文将双控人限定为控股股东和实际控制人。

本文中的“双控人承诺”系指在投融资对赌交易中，控股股东或/和实际控制人向投资方做出承诺，若触发回购，由控股股东或/和实际控制人“促成/落实/安排/第三方回购其股权或完成股权回购”的承诺。

双控人承诺通常出现在投资人对目标公司未来发展存有信心，但对回购义务人的偿债能力（履行现金补偿或回购义务的能力）存在疑虑，同时双控人又强烈希望隔离个人无限责任风险的交界点上。对投资人而言，作为一种“退而求其次”的风险缓释措施，当无法获取双控人个人财产直接兜底时，获取其利用个人资源、信誉和人脉网络“解决”退出问题的承诺，被视为增加了一重保障；对双控人而言，最大限度保护个人财富安全。该承诺将自身的责任从“确定的金钱给付义务”转化为“其行为努力义务”，法律风险和责任上限理论上大幅降低。双控人承诺作为一种妥协方案，帮助打破谈判僵局，使得交易能够继续推进。但在司法实践中，双控人承诺在法律性质、效力边界仍存在争议。本文研究此问题，旨在为投融资双方明确权利义务、预见法律风险，为设计有效条款提供实务指引。

二、双控人承诺的类型

根据司法实践，双控人承诺根据其表现形式主要有以下三种：

1、作为投资对赌协议中的一个明确条款：目前这个类型属于最主要也是最为常见的形式，由双控人作为对赌协议一方签署并承担相应合同义务。常见如下条款形式：

（1）若触发股权补偿,根据投资人的选择,控股股东或/和实际控制人应促使第三方（其他股东）无偿或以投资人认可的名义价格或法律允许的最低价格向投资人转让其所持有的标的公司的股权。

（2）若触发股权补偿,根据投资人的选择,控股股东或/和实际控制人应确保第三方（其他股东）无偿或以投资人认可的名义价格或法律允许的最低价格向投资人转让其所持有的标的公司的股权。

（3）若触发股权回购,控股股东或/和实际控制人应促成/落实/安排/第三方（关联方/其它股东/指定的第三方等）回购其股权或完成股权回购。

（4）若触发股权回购,控股股东或/和实际控制人应确保第三方（关联方/其它股东/指定的第三方等）回购其股权或完成股权回购。

2、单独订立承诺协议：即双控人与投资人单独订立一份承诺协议。

3、单方出具承诺函/确认函等：即双控人就承诺内容单方面向投资方出具承诺函、确认函、个人声明等。

三、双控人承诺法律性质初探

司法实务中，协议性质的认定较为复杂，需全面审查承诺条款的具体措辞，并结合合同的整体目的、交易背景、商业惯例等进行解释，以探究当事人的真实意思。对双控人承诺的法律性质认定，可以从以下两个方面（观点）进行探讨。

（一）构成独立合同义务

核心主旨是:双控人承诺是控股股东/实际控制人与投资人之间的独立合同义务，双方形成直接的债权债务关系，不依附于其他基础法律关系。其独立性的法理基础主要体现如下：

（1）合同相对性原理：投资方与控股股东/实际控制人直接签订投资协议"安排第三方回购"条款是双方意思表示一致的结果。权利义务关系仅约束投资人和双控人合同双方，与目标公司或其他第三方无关。

（2）对价关系的独立性：投资方支付投资款的对价不仅包括股权，还包括退出保障承诺，控股股东/实际控制人获得融资利益，对应承担回购安排义务，构成双务合同关系，而非单务的合同关系

（3）义务内容的确定性：条款明确约定了义务主体（控股股东/实际控制人），且义务内容具体（寻找第三方、协调谈判、完成回购），义务标的是行为而非金钱给付（区别于回购义务本身）。

（二）不构成保证担保或债务加入，但具有增信功能

双控人承诺虽然在商业视角具有担保投资安全的经济功能，但在法律构造上不符合《民法典》第552条规定的债务加入和第681条规定的保证担保的构成要件，属于增信措施。其法理基础主要如下：

（1）缺乏从属性：保证担保的从属性要求保证债务以主债务的存在为前提（《民法典》第682条），债务加入的从属性要求原债务的存在为前提（从属于原债务），双控人承诺条款中，投资人与融资方（目标公司）之间是股权投资关系，非债权债务关系，即使存在债权债务关系，与双控人承诺均不存在保证担保和债务加入的从属关系。

（2）司法实践中的增信措施定性：根据《九民纪要》第91条："信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。

（三）与保证担保的核心区别

（四）与债务加入的核心区别

四、双控人承诺违约构成与责任承担

双控人违反上述承诺义务时，应当根据其违诺的具体行为、过错程度承担不同违约责任。

（一）违约类型及责任形式

一般而言，双控人违约主要有以下四种类型：

1.完全不履行

指回购触发后，双控人根本不履行承诺义务，明确拒绝履行或以消极不作为的方式不履行促成义务的，比如拖延履行或不配合提供必要信息或不积极寻找第三方。使得投资方通过双控人安排第三方回购退出的合同目的落空。

双控人完全不履行承诺的行为，可能构成根本违约，投资人可以根据合同约定或依据《民法典》第563条行使合同解除、损失赔付等权利。

2.瑕疵履行

指回购触发后，双控人未尽到一个理性商人应尽的注意和审慎义务，比如安排的第三方缺乏履约能力；促成过程中存在欺诈或误导行为；第三方提出的回购条件与约定不符，如价格明显低于对赌协议中约定的回购价格，或回购股权数量未达到投资人要求的全部或部分比例，或附加了对投资人不利的条件。

双控人瑕疵履行承诺的行为，根据我国《民法典》第八章，这种情况下，双控人应承担与过错相适应的违约责任，但相较于根本违约有所减轻。

3.已尽力合理履行，但实际上未能促成回购

指回购触发后，双控人可以证明其已尽到合理的、符合商业惯例的促成努力，但实际上无法促成回购。

司法实务中，对双控人已尽力合理履行但实际上未能促成回购，存在过程义务和结果义务两种不同的观点。一种观点，认为双控人承诺是过程义务，若双控人可以提供证据证明其已采取一切必要的、合理的行动促成/落实/安排/第三方（关联方/其它股东/指定的第三方等）回购其股权或完成股权回购，在其积极作为后仍无法让第三人完成回购，则无需承担违约赔偿责任；另一种观点，认为双控人承诺是结果义务，即使双控人可以提供证据证明其已采取一切必要的、合理的行动促成/落实/安排/第三方（关联方/其它股东/指定的第三方等）回购其股权或完成股权回购，只要实际第三方未完成回购，则仍需要需承担相应的违约赔偿责任。本文作者认为，将双控人承诺认定为结果义务，更符合合同交易目的。

4.已尽力合理履行，但客观上无法促成回购

指回购触发后，双控人可以证明其已尽到合理的、符合商业惯例的促成努力，但因市场极端变化、第三方突发重大变故且无替代方、不可抗力等不可归责于其自身的原因，导致无法促成回购。

此时需审慎判断双控人的过错情形以及责任范围。若双控人本身无过错，可能构成履行不能或情势变更，其责任限于协助投资方降低损失或部分补偿；若双控人在选择、评估第三方等方面存在一般过失，仍需承担相应的违约赔偿责任，但相较于根本违约有所减轻。

（二）违约责任承担方式

1.有约定从约定

在违约责任明确约定的情形下，双控人依约承担的违约责任，常见的约定责任形态如下：

① 替代回购：如约定“若第三方不履行，双控人按约定条件自行回购”。此时，回购义务主体发生变化，双控人需承担直接的回购义务。

② 补足价款：如约定“第三方回购不足部分由双控人补足”。即双控人需对差额部分承担金钱给付义务。

③ 支付违约金。明确约定了违约金数额或计算方法的，从其约定。

2.未约定或约定不明

在违约责任未约定或约定不明时，首先，应根据承诺措辞判定承诺的性质，不排除构成保证责任或债务加入情形下的共同责任的可能；其次，主要适用《民法典》第八章的规定，赔偿范围可包含直接损失、预期利益损失和资金占用损失。实务中有两种赔偿计算方式值得探讨，一是赔偿投资人的投资本金加上适当的资金占用利息减去已获得的分红；二是赔偿投资人的投资本金加上适当的资金占用利息再减去当下投资人所持目标公司的股权价值和已获得的分红。

在上述违约程度与责任范围的认定中，还须注意证明责任的分配。对于投资方而言，需证明双控人存在违约行为，以及自身遭受的损失与违约行为之间存在因果关系。对于双控人而言，若主张免责或减责，需对其已尽合理努力、不可抗力等事由承担举证责任。

五、实务风险防范与协议优化建议

本文将从投资人和双控人双重视角，结合司法实践中的真实案例，提供如下实务建议。

（一）对投资人的建议

（1）明确双控人身份与责任范围，锁定责任主体，避免身份模糊导致维权困难。比如，某投资协议未明确实际控制人身份，仅表述为"管理层"，导致纠纷时无法确定责任主体，投资人败诉。

（2）将“促成/落实/安排第三方回购"转化为独立回购义务，避免"尽力促成/落实/安排/"成为免责借口，确保最终可执行。比如可以优化表述如下表：

（3）约定违约金计算公式，避免为实际损失举证，以免"损失不确定"导致维权失败。比如“违约金= 投资本金 × (1 + 年化收益率 × 投资天数/365) - 已获得分红-届时股权价值”。

（4）动态风险管理，建立双控人履约能力监控机制，发现双控人资产异常变动，应启动风险应急预案。

（5）及时行使权利，防止失权，回购触发后，根据合同约定的行权期限及时行使权利。

（二）对双控人的建议

（1）明确责任性质，避免独立责任陷阱。核心策略是争取将责任定性为行为义务而非结果义务，或补充责任而非连带责任。在协议条款谈判磋商方面具体建议如下表：

（2）设置责任上限与免责事由。

比如：责任限制条款：责任上限为双控人承担的回购价款总额不超过投资款的150%；

免责事由：因投资人原因导致无法上市或回购；不可抗力或政策变化导致行业整体下滑；目标公司其他股东恶意阻挠重大决策； 战争、自然灾害等不可预见事件。

责任分担：控股股东与实际控制人内部按持股比例分担，但对外承担连带责任。

（3）积极履行承诺义务，保留证据。

比如：向不少于3家潜在第三方发出正式要约邀请；提供完整的投资备忘录、财务数据、法律文件；参与不少于2轮正式谈判；向投资人书面报告进展（每两周一次）等。作为证据要保留好要约邀请邮件及送达证明、第三方回复函或会议纪要、谈判录音、照片、签到表、投资人确认收到报告的回复等。

六、结语

双控人承诺是股权对赌架构中一把“双刃剑”，无论是投资人还是双控人，在交易之初应借助专业法律意见，对协议性质、条款、潜在风险与执行路径进行周密考量和设计，方能在充满不确定性的商业博弈中，最大限度地维护自身合法权益，避免对赌演变为一场“双输”的悲剧。

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