承包人向银行放弃或限制建设工程价款优先受偿权的效力

2025-01-26

一、问题的提出

为了保护建筑工人的合法权益，承包人有权根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定请求就案涉工程拍卖、折价所得价款优先受偿，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，该优先受偿权优于抵押权和其他债权，此谓建设工程价款优先受偿权。

实践中，发包人为从银行获取项目融资，在案涉项目不动产上设定抵押权。而银行为了确保抵押权能够顺利实现，要求承包人向银行承诺放弃（或限制）建设工程价款优先受偿权。

从私法自治原则来看，承包人有权处分自己的建设工程价款优先受偿权，但从立法本意来看，承包人是否有权代替法律背后所保护的建筑工人放弃或限制该利益？从商业行为来看，银行要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为在一定程度上利用了市场强势地位，但从受偿顺位的角度来看，若承包人不放弃建设工程价款优先受偿权是否会架空银行的抵押权？从金融安全的角度来看，若发包人未将获得的贷款用于支付工程款，承包人的合法权益又如何保障？从权利实现的角度来看，若贷款已实际作为工程款支付给承包人，其对此继续仍享有建设工程价款优先受偿权是否造成过度保护？

二、司法实践中对建设工程价款优先受偿权性质的不同观点

承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力，在司法解释和地方司法性文件中也具有不同的观点。如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见（现已废止）》第九条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（现已失效）》第三十二条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张发包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”对于该条文，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（现行有效）》第四十二条中予以保留。

关于建设工程价款优先受偿权的性质，在司法实践中也有不同的观点，主要分为不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说三种。比如，【浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初3383号《民事判决书》】认为，建设工程价款优先受偿权是承包人对所承建的建筑物上的控制权，该控制行为实际上是对建筑物这一不动产的特殊留置权；又如，【山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终808号《民事判决书》】认为，建设工程价款优先受偿权是基于法律规定产生的法定担保物权，其不同于意定担保物权；再如，【最高人民法院（2021）最高法执监330号《执行裁定书》（入库案例编号：2023-17-5-203-034）】认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，甚至该权利未经生效法律文书确认，权利人仍可以在执行程序中主张。

三、司法实践中对放弃或限制建设工程价款优先受偿权效力的不同观点

基于对建设工程价款优先受偿权性质判断的不同，效力认定也存在不同的观点，有观点直接认为放弃建设工程价款优先受偿权无效，比如，【山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终808号《民事判决书》】认为，建设工程价款优先受偿权是基于法律规定产生的法定担保物权，其不同于意定担保物权，若允许建设工程价款优先受偿权可以预先放弃则违反了该制度的初衷，一旦允许该权利预先放弃，具体施工人员通常无从得知该事实，最终权利无法实现，可能导致不稳定因素，因此，建设工程价款优先受偿权预先放弃的行为无效。

另有观点直接认为放弃建设工程价款优先受偿权有效，比如，【浙江省衢州市中级人民法院（2014）浙衢民终字第50号《民事判决书》】认为，建设工程价款优先受偿权属于财产性权利，施工单位向银行承诺放弃该权利的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，因此在其承诺的范围内不能对抗银行的抵押权（法院的判决结果为：“承包人在797121元范围内就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，但在承诺放弃的109760元的范围内不得优先于银行的抵押权”）。

但前述案例并未详细审查承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益等事实。实践中，人民法院更多综合其他事实确认放弃建设工程价款优先受偿权的效力，分述如下：

在【最高人民法院（2021）最高法民再193号《民事判决书》】中，最高人民法院认为，在没有证据证明损害建筑工人利益的情况下，应认定承包人向银行承诺放弃建设工程价款优先受偿权的行为有效。但这种放弃是有特定对象的放弃，即承包人放弃建设工程价款优先受偿权的意思表示仅仅及于银行，而不及于其他债权人。同时，这种放弃是相对放弃而非绝对放弃，即承包人所放弃的只是债权顺位优先于银行贷款本息的部分，若发包人归还银行本息后，发包人仍可主张其建设工程价款优先受偿权。最终，法院改判“承包人享有建设工程价款优先受偿权，但不能对抗银行的优先权”。

在【最高人民法院（2022）最高法民终233号《民事判决书》】中，最高人民法院认为，认定承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力，关键审查是否损害建筑工人的利益。从目的上看，承包人向第三方担保公司承诺放弃建设工程价款优先受偿权是为了获取第三方担保公司向银行提供担保，其本质目的是获得项目融资，这对承包人和建筑工人均是有利的；从后果上看，承包人放弃建设工程价款优先受偿权的范围仅占其施工总工程面积的约4.5%，即便放弃，承包人仍就剩余的95.5%享有建设工程价款优先受偿权，不会损害建筑工人的合法权益。因此，在不存在其他无效事由的情况下，应认定该放弃行为有效。

在【江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0046号《民事判决书》】中，法院查明，承包人向银行承诺在该笔贷款本息范围内放弃建设工程价款优先受偿权，嗣后，银行也直接将该笔贷款支付给承包人，可见承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为本质上就是为了使这一权利得以实现，在承包人收到该笔贷款之时，建设工程价款优先受偿权所保护的法益就已经实现，因此法院认为该承诺有效，否则将是对同一法益进行了重复保护。相反，在【最高人民法院（2015）民一终字第86号《民事判决书》】中，最高人民法院认为，建设工程价款优先受偿权的放弃系基于贷款合同履行的，当贷款合同未获实际履行的情况下，放弃的承诺亦失去了履行的依据和对象，该项放弃承诺既无必要也无可能履行，故此时不应认定放弃优先受偿权生效。

四、分析和论述

（一）承包人向银行作出放弃或限制的意思表示不能导致建设工程价款优先受偿权的消灭

尽管司法实践中对建设工程价款优先受偿权的性质属于不动产留置权、法定抵押权还是法定优先权的认识不同，但对于该权利属于法定担保物权没有异议。在此基础上，承包人向银行承诺放弃或限制的只是债权的担保而不是债权本身。但承包人作出放弃或限制的意思表示，并不能导致该权利的消灭。

与其他担保物权不同的是，建设工程价款优先受偿权的产生并不以登记、交付或占有为前提，只要质量合格且按照工程的性质不属于不宜折价、拍卖，承包人就已经基于事实行为享有该权利。而承包人放弃或限制建设工程价款优先受偿权，并不能导致该权利的消灭。相比抵押权、质权、留置权，权利人仅在作出放弃的意思表示的瞬间也并未导致该权利的消灭（因未立即办理解除抵押登记、未返还质物或未丧失占有等）。同理，在承包人作出放弃或限制的承诺之时，也不直接导致建设工程价款优先受偿权的消灭。况且，既然承包人作出承诺的对象是银行，就只能调整二者之间优先权顺位的关系，不能导致承包人针对发包人的权利消灭。因此，若工程款债权未消灭或除斥期间未届满，即便承包人作出放弃或限制的意思表示，建设工程价款优先受偿权依然存在。在【浙江省衢州市中级人民法院（2014）浙衢民终字第49号《民事判决书》】中，法院也认为，承包人只是向银行承诺放弃建设工程价款优先受偿权，并未向发包人及其他发包人的债权人作出该承诺，故承包人的建设工程价款优先受偿权依然存在。

（二）“放弃”与“限制”的定义及效力判断

建设工程价款优先受偿权作为一种优先权，仅在同时存在两个以上债权人时才有意义，因此实践中承包人不是向发包人承诺放弃或限制建设工程价款优先受偿权，而是向其他有抵押权的债权人作出放弃或限制的承诺。所谓放弃，是指承包人完全放弃建设工程价款优先受偿权，使工程款债权变为普通债权。实践中，结合承包人向银行等金融机构出具承诺书的意思表示来看，更多为限制建设工程价款优先受偿权。这种限制，应理解为对建设工程价款优先受偿权的范围、成就条件及时间等在作出承诺时划定界限。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人的利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”需要强调的是，“人民法院不予支持”不能等同于“无效”。“人民法院不予支持”是指在诉讼过程中根据当事人的主张，经人民法院审理后不能支持该主张。而“无效”是对具体民事法律行为所作出的评价，其法律后果通常是返还、折价补偿或赔偿损失。因此，放弃或限制的效力应审查行为人与相对人是否存在恶意串通，损害他人的合法权益，即审查是否损害了建筑工人的利益，同时还应结合《中华人民共和国民法典》第五百三十八条所规定的债权人撤销权制度来审查该放弃或限制的行为是否具有诈害性。

（三）认定承包人向银行放弃或限制建设工程价款优先受偿权行为有效时的必要条件

如前文列举的部分案例，认定承包人向银行放弃或限制建设工程价款优先受偿权的行为是否有效，人民法院围绕该争议焦点延伸调查的事实还有很多，进而说理的核心就在于如何进行利益平衡。在此基础上，若认定该行为有效，除意思表示真实、不违反法律行政法规强制性规定外，作出承诺的主体必须是实际施工的主体，若存在转包、违法分包或借用资质等情况时允许名义上的承包人代替实际施工人作出限制或放弃的承诺，无疑损害了建筑工人的利益。此外，该工程必须不存在“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”等法定排除承包人享有建设工程价款优先受偿权的情况，因为当事人不能放弃或限制本不存在的权利。

最重要的是，承包人放弃或限制建设工程价款优先受偿权必须已实际获得相应对价。实践中，承包人向银行承诺放弃或限制建设工程价款优先受偿权通常是为了解决银行抵押权与建设工程价款优先权顺位的冲突，旨在帮助发包人获取银行贷款。若银行直接将贷款支付给承包人，承包人对应金额的主债权已消灭，作为具有担保物权性质的建设工程价款优先受偿权也随之消灭。反之，若与放弃或限制相对应的贷款未用于实际支付工程款，则直接导致财产减少或偿付能力降低，这将严重损害建筑工人的利益。

五、结语

建设工程价款优先受偿权作为一项财产性权利，不应绝对禁止承包人放弃或限制。若认可该效力，则必须围绕建筑工人的利益进行严格审查，如作出放弃或限制承诺的主体必须是真正且事实上能够享有建设工程价款优先受偿权的主体，同时，承包人必须已实际获得优于该权利的相应对价。

笔者深知本文所讨论的主题理论之深，仅从浅薄的角度进行论述略显拙见。望今后再积累理论和实务经验后，再续本文探究。

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