爬进“不正当竞争”的虫，代价不菲

2021-12-09

引言

随着大数据的快速发展，爬虫行为引发的不正当纠纷案件也在攀升。在微信诉广州合聚公司案中^[1]，法院以被爬取的公众号文章点击量及微信广告收费标准为基准计算赔偿额，而在最新的微信诉杭州斯氏公司案中^[2]，法院却认为爬虫行为与微信流量损失不具有因果关系，对原告提出的赔偿方案不予采纳。明明是两个类似的案子，法院对赔偿额的认定却截然不同。

究竟什么样的爬虫行为构成不正当竞争？赔偿额又该如何认定？对此，我们将在梳理爬虫所涉不正当竞争相关法律法规的基础上，聚焦爬虫行为被认定为不正当竞争行为的判定维度以及确定最终赔偿额度的考量要素，结合当前司法实践，明确互联网企业使用爬虫技术所可能面临的法律风险，并提供初步法律建议。

一、爬虫行为的反不正当竞争法规制

当前司法实践关于爬虫行为的反不正当竞争法规制，主要集中在《反不正当竞争法》（下称“《反法》”）第二条规定的“一般不正当竞争行为”及《反法》第十二条规定的“特殊不正当竞争行为”两类。这两类不正当竞争行为，在法律责任方面，除均涉及《反法》第十七条规定的民事责任外，特殊不正当竞争行为还可能涉及《反法》第二十条规定的行政责任。

除此之外，市场监督管理总局于2021年8月17日出台的《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》，亦专门针对爬虫行为予以明确规制。

具体法律规制内容如下表所示：

二、爬虫行为构成不正当竞争的判定维度

我们以“爬虫”等关键词在北大法宝检索并筛选出自2016年起的爬虫类相关案件共49件，大部分为刑事案件，涉及侵犯著作权罪、非法经营罪、侵犯公民个人信息、诈骗罪、敲诈勒索罪等，也包括部分民商法案件，主要涉及著作权和不正当竞争纠纷（详见下图）。

我们筛选出8例涉不正当竞争纠纷案件^[3]，经梳理后发现，这类案件的争议焦点主要集中于以下三个方面：涉案双方是否构成竞争关系、涉案行为是否构成不正当竞争以及赔偿额如何确定。具体判定维度如下图所示：

(一)竞争关系的认定

法院在判断爬虫行为是否构成不正当竞争时，首先会分析涉案双方之间是否构成竞争关系。

现有司法实践均未局限于涉案双方是否构成在整体业务模式上构成同业竞争，而是聚焦于爬虫行为所涉及的双方之间的产品或服务是否有替代关系。

如在“新浪微博诉脉脉不正当竞争”一案^[4]中，法院认为：涉案双方提供的服务性质相同（均为网络社交服务），且双方用户和经营范围高度重叠，故判定二者之间构成竞争关系。

除此之外，若该爬取数据并使用的行为导致对其他经营者利益造成损害的可能性，且其同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，构成“此消彼长”的关系，亦可能被法院判定为构成“竞争关系”。

如在“新浪微博诉蚁坊公司不正当竞争”一案^[5]中，法院认为：蚁坊公司的爬取行为既依托于微博平台数据提高了其自身交易能力，且可能剥夺或降低了微梦公司在相同市场中的交易机会，构成“此消彼长”的关系，故而与微梦公司之间构成竞争关系。

(二)不正当竞争行为的认定

1.《反法》具体条款的适用

在判定具体爬虫行为是否构成不正当竞争行为前，需要先明确判断标准：爬虫行为是属于《反法》第十二条规定的特殊不正当竞争行为；还是适用《反法》第二条规定的一般兜底条款进行判定？

近一半案例认为爬虫行为在网络环境中发生，且因利用技术手段开展经营性活动而引发，故而应当根据特殊不正当竞争行为的判断规则进行认定。判断要素则包括：是否利用技术手段，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

但另一半案例认为爬虫属于新兴技术，无法纳入到《反法》第二章所规定的不正当竞争行为类型之内，故而应当按照一般不正当竞争行为的判断规则进行认定。判断要素一般涵盖：（1）是否遵循自愿、平等、公平、诚信的原则；（2）是否遵守法律和商业道德；（3）是否侵犯了其他经营者的合法权益、市场竞争秩序及消费者的合法权益。

由此可以看出，对于爬虫这一新兴技术，在法律适用上仍存在着不小的分歧。

2. 爬取行为是否具备不正当性的判定维度

部分案件在审查爬虫行为是否构成特殊不正当竞争行为时，会从爬取的是否为公开数据、爬取公开/非公开数据的行为是否正当来进行判断。

部分案件在审查时，还会结合《反法》第二条进行考虑，即额外考虑该爬虫行为是否有违诚实信用原则、属于技术创新的公平竞争、是否有违竞争者自由竞争利益、消费者自主决策权利及社会公共利益等。

当爬虫行为被认定为可能构成一般不正当竞争行为时，不同法院给出了不同的考虑维度：

部分法院还是聚焦于被爬取方是否因不正当竞争行为受到损害（如“阿里巴巴诉企业名搜索平台不正当竞争”一案^[6]）。

而部分法院则聚焦于《反法》第二条法律条文本身，考虑该不正当竞争是否侵害其他经营者的合法权益、违反市场竞争秩序及侵犯消费者的合法权益（如“今日头条诉新浪微博不正当竞争”案^[7]）。

(三)赔偿额的认定

一旦爬虫行为被认定为构成不正当竞争行为，爬取方所应承担的赔偿责任成为案件焦点。赔偿额一般包括经济损失及合理支出，具体数额则往往取决于法院的酌定考量。对此，我们梳理总结出：

（1）经济损失

对于经济损失，被爬取方需提供证据证明其因此所遭受的实际损失或爬取方的非法获利。

在“微信诉今日看点平台不正当竞争”一案^[8]中，法院按照被爬取方的广告收费标准，根据单次收费范围及涉案平台的点击量，计算出被爬取方遭受的广告收益损失范围。考虑到该收益是由被爬取方与微信公众号经营者共享，但被爬取方未明确收益分配方案，故最终取平均值予以确认被爬取方遭受的广告收益损失。

但在绝大多数案件中，涉案双方很难向法院提交充分证据证明被爬取方因爬虫行为的实际损失或爬取方的非法获利。尤其对于爬取方的非法获利，不仅需要证明对方通过爬虫行为的获利数额，还需要证明其获利与自身受损失的因果关系，而第二点往往较难证明。

因此法院往往还会综合考量以下其他因素，酌情予以确定：

（2）合理支出

对于合理支出，一般包括公证费、律师费等支出。该项费用在被爬取方能够提供真实、合法、有效的单据及凭证的情况下，基本都能获得法院支持。

三、互联网平台应用爬虫行为的风险提示及建议

虽然爬虫技术本身属于中立的技术手段，但一旦使用不当，将面临被认定为不正当竞争的风险。

一旦被认定为构成不正当竞争，在计算赔偿额时，被爬取方提出的合理支出基本都会被支持，而对于经济损失，法院会在酌情考量爬取方的主观恶意、侵权行为持续时长及范围、所爬取数据的数量、规模及商业价值、爬取方因爬虫行为所获得的收益等因素下酌情考虑。

为此，我们总结出以下Tips，供互联网平台在评估是否使用及如何使用爬虫技术时予以考量：

（1）看与被爬取方是否存在竞争关系。是否构成不正当竞争的重要前提，在于爬取方与被爬取方之间是否构成竞争关系。但竞争关系不仅仅局限于同业竞争，也包括非同业竞争但仍对交易机会、交易能力存在争夺、构成“此消彼长”的情形。对此，爬取方需予以动态评估。

（2）看抓取数据的类型和手段是否合法合规。根据目前司法实践，在判断爬虫行为本身正当性时，可着重考虑爬取的数据类型、爬取数据的数量及规模、爬取数据的商业价值高低及爬取数据后的呈现形式。

一般而言，对于以合理正当技术手段爬取公开数据，未对被爬取方平台服务器造成较大压力，且爬取后非直接聚合呈现于自身平台而需跳转至原被爬取平台的行为而言，被认定为构成不正当竞争行为的风险较小。 

文中备注：

[1]腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司等与广州合聚教育咨询有限公司等商业贿赂不正当竞争纠纷案（(2020)粤0104民初46873号）。

[2]腾讯科技（深圳）有限公司与斯氏（杭州）新媒体科技有限公司不正当竞争纠纷案（(2021)浙8601民初309号）。

[3]除正文中脚注所标案件外，还包括北京微梦创科网络技术有限公司与云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷案（(2017)京0108民初24512号），上海复娱文化传播股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案（(2019)京73民终2799号）。

[4]北京微梦创科网络技术有限公司与北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争纠纷案（(2016)京73民终588号）。

[5]湖南蚁坊软件股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案（(2019)京73民终3789号）。

[6]杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等与南京码注网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案（(2019)浙0108民初5049号）。

[7]北京微梦创科网络技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案（(2021)京民终281号）。

[8]腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司等与广州合聚教育咨询有限公司等商业贿赂不正当竞争纠纷案（(2020)粤0104民初46873号）。

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