挂靠情形下的实际施工人主张工程款的破局思考（二）
2021-07-28
一、挂靠人能否直接跨越被挂靠人直接向发包人主张工程款？
（一）最高院意见
最高院民一庭编著的对建工解释理解与适用的两本书（分别为《2018年解释理解与适用》、《2021年解释理解与适用》）中，针对挂靠人起诉发包人主张工程款，有前后两种截然不同的表述。
1.挂靠人不能向发包人主张工程款的表述
《2018年解释理解与适用》第491页表述：“第25条（指《2004年解释》第25条）规定的实际施工人是与总承包、分包人并列的概念。……专指转包和违法分包的承包人。第26条（指《2004年解释》第26条）规定的‘实际施工人’是与转包人和违法分包人相对应的概念，因此也仅专指转包和违法分包的承包人”。
第499页表述：“本条（指《2018年解释》第24条）规定不适用于借用资质的实际施工人。《2018年解释》第24条延续了《2004年解释》第26条的规定，只规定了两类实际施工人权益的保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及”。
第500页表述：“《2018年解释》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据与其出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款”。
同样，《2021年解释理解与适用》第450页表述：“关于借用资质的实际施工人可否依据本条款（《2021年解释》第43条）向发包人提起诉讼的问题，从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。” 第451页表述：“我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。”
2.允许挂靠人向发包人主张工程款的表述
《2018年解释理解与适用》第111页表述：“最高院《2004年解释》第25-26条的规定却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利”。在《2021年解释理解与适用》第83页同样表述如此。
在《2018年解释理解与适用》第111页脚注也表述：“挂靠人起诉（挂靠人就工程款提起诉讼）的依据是《2004年解释》第26条的规定。……其中并没有规定挂靠的情况，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《2004年解释》第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而《2004年解释》的起草者也认为，该解释中的实际施工人是指‘无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人’。”
与此同时，最高院关于“挂靠情形下实际施工人直接提起针对发包人诉讼”的判例观点，亦是有所摇摆。
（二）司法审判实践在过去，对于挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼做何处理？
1.《2004年解释》颁布以后，长期以来司法审判实践中对于挂靠情形下实际施工人提起针对发包人的诉讼，一般持允许态度。
最高院于2011年发布的一则指导性案例中，最高院民一庭认为，“从体系解释上，法释[2004]14号（《2004年解释》）第25条、26条分别规定，就工程质量争议，发包人有权起诉实际施工人；就工程价款问题，实际施工人有权在欠付工程款范围内直接请求发包人承担责任。这里的实际施工人，应当包括借用有资质的建筑企业名义情形下的实际施工人。……对于第26条的规定的解释，更为妥当的是应当将公共政策和民法理论融为一体不相扞格的解释，即正是由于借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效，实际施工人向发包人请求欠付工程款的请求权才有正当性，其基础在于不当得利返还请求权[1]。”
最高院于2012年发布的一则指导性案例（案件名称：黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案）中，最高院经再审认为，“根据《2004年解释》第1条第1款第（2）项之规定，郑延利借用东鼎公司名义与东阳开发公司签订建设工程施工合同无效。……尽管本条规定并没有明确针对借用资质的实际施工人问题，但是鉴于借用资质的情况下实际施工人同发包人所存在的联系更为紧密，因此赋予实际施工人直接将发包人作为被告请求支付工程款是法律解释中‘举重以明轻’的当然结果，因此实际施工人请求发包人承担责任的诉权是明确享有的。而在借用资质情况下，是否必须将被借用资质单位追加进入到本案诉讼中，人民法院可以视情况而决定是否追加。比如，在借用资质签订施工合同的情况下，对于被借用资质单位不参与诉讼不能查清案件事实或不利于保护当事人诉讼权利或者可能侵害被借用资质单位权益的，人民法院应予以追加；而一旦能够切实保护实际施工人的诉讼权利，并且案件事实在被借用资质单位不参与诉讼并不影响事实的查清，亦不会影响到被借用单位权益的情况下，人民法院则可不予追加。……本案中，一、二审法院在审理中认为，郑延利作为实际施工人与东阳开发公司之间已经形成债权债务关系，郑延利向东阳开发公司主张权利系依据双方之间已建立的建设工程施工法律关系及结算凭证，而东鼎建筑公司并非本案必要共同诉讼人，故未追加东鼎建筑公司参加本案诉讼，是恰当的[2]。”这一裁判理由虽然将挂靠人称为实际施工人，但否认了《2004年解释》第26条的直接适用，而是认为挂靠人与发包人之间已经形成施工合同关系，是以合同相对人名义追索工程款。
经笔者检索最高院相关司法判例，具体如下：
【案例1】大连中远房地产开发有限公司与史德军以及大连瑞恒建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，（2012）民申字第185号，2012.3.29裁判
裁判要旨：虽然案涉工程的《建设工程施工合同》是中远公司（发包人）与瑞恒公司（承包人）签订的，但是，瑞恒公司在与中远公司签订正式的《建设工程施工合同》之前已经与史德军签订了《承包合同》，该《承包合同》是史德军以个人名义与恒瑞公司签订实为资质借用合同。二审判决根据《2004年解释》第26条第2款规定，认定史德军（挂靠人）有权提起诉讼向中远公司主张权利，并无不当。
【案例2】徐州远大房地产开发有限公司与王某某建设工程施工合同纠纷再审案，（2013）民申字第100号，2013.3.25裁判
裁判要旨：在招标前，远大公司（发包人）就与王某某（挂靠人）签订施工合同书并实际履行。根据中嘉公司（被挂靠人）出具的授权委托书，远大公司对王某某没有施工资质，系借用中嘉公司和鸿安公司资质承接工程是明知的。根据《2004年解释》中的相关规定，挂靠人借用他人名义与发包人签订的施工合同无效，但案涉工程经验收合格并交付使用，挂靠人作为实际施工人，依法有权向发包人主张结算工程款。
【案例3】满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂某、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，（2013）民一终字第100号，2013.9.23裁判
裁判要旨：聂某（挂靠人）挂靠、借用森天建设公司的资质，聂某对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂某组织施工及投资建设的。且宏基投资公司（发包人）对此知情。鉴于此，根据《2004年解释》第2条、26条规定，挂靠人请求发包人给付欠付工程款的，应予以支持。
【案例4】安徽杰强建设有限公司、孙尔保建设工程施工合同纠纷再审案，（2016）最高法民申1893号，2016.12.21裁判
裁判要旨：案涉建设工程施工合同系孙尔保（挂靠人）借用杰强公司资质签订，应认定为无效。根据《民诉解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，本案中作为挂靠人的孙尔保不仅是案涉工程的实际施工人，同时，其也与被挂靠人杰强公司共同享有并承担案涉建设工程施工合同项下的债权债务。根据连带责任的法理，负有工程款给付义务的飞宇公司向连带债权人中的任何一方给付，对于其他连带债权人也发生效力，即发生在给付范围内债务关系消灭的效果。故二审判决认定飞宇公司向孙尔保支付的工程款应视为支付案涉建设工程施工合同项下的工程款并无不当。
【案例5】丹东嘉财恒润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，（2018）最高法民申682号，2018.3.28裁判
裁判要旨：史吉生（挂靠人）其挂靠、借用辰宇公司（被挂靠人）的资质承揽新安工程并实际施工，嘉财公司（发包人）明知上述事实。鉴于此，原审认为发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，被挂靠人仅是出借资质和名义协助挂靠人与发包人实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行，认定挂靠人与被挂靠人并无建设工程施工合同关系，挂靠人可向发包人直接主张工程款，适用法律并无不当。
【案例6】西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷二审案，（2018）最高法民终128号，2018.3.30裁判
裁判要旨：陈春菊（挂靠人）与匠铸公司（被挂靠人）签订《挂靠协议》，以匠铸公司的名义承揽案涉工程，根据《2004年解释》第1条"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第（5）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；"，故城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》无效。《2004年解释》第2条规定"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。"虽陈春菊以匠铸公司名义与城投公司（发包人）所签《建设工程施工合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故城投公司应按合同约定支付相应工程款。《2004年解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春菊作为案涉工程的实际施工人其有权要求城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，且匠铸公司亦同意将欠付工程款直接支付给陈春菊，故城投公司应向陈春菊支付剩余工程款。
【案例7】西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷再审案，（2019）最高法民申652号，2019.2.26裁判
裁判要旨：根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。根据《2004年解释》第26条规定，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院（最高院）不予支持。
2.最高院关于“否定挂靠情形下实际施工人针对发包人提起诉讼的权利”的判例
经笔者检索，最高院在2017年的两起司法裁判案例【（2017）最高法民申3613号、（2017）最高法民终377号】作出后，挂靠情形下实际施工人提起对发包人的诉讼存在一定程度的“风向”转变。
最高院在作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民申3613号，2017年9月28日裁判）中，认为“《2004年解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该第26条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。” 该案例公开，引起热议，大家都在讨论挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程款？
经笔者在Alpha“司法案例”库检索（检索日期：2021年7月24日）发现，有187个案件中有“（2017）最高法民申3613号”字眼，质言之，有188个案件在引用或案件当事人向法院提交该判例。由此，可见，该案例在一定程度上，已经是“挂靠情形下的实际施工人无权越过被挂靠人，向发包人主张工程款”的“风向标”。
在最高院作出另一则判例《曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民终377号，2017年12月29日裁判）中，认为“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司‘委托代理人’身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，‘我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》’，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。”
综观最高院2017年的上述两起判例，均认为，挂靠法律关系与建设工程法律关系的不同，挂靠人无权突破合同相对性，进而直接否定了挂靠情形下实际施工人针对发包人提起诉讼的权利。
经笔者检索最高院另一判例，亦持否定观点，具体如下：
【案例8】郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，（2018）最高法民终391号，2019.1.16裁判
裁判要旨：本院（最高院）认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
二、如果允许挂靠人直接起诉发包人，是否以发包人“明知”挂靠事实？
司法实践中，对于挂靠人能否直接起诉发包人，需要区分发包人是否明知挂靠事实。
在发包人明知甚至是故意追求挂靠的，二者均应受该意思表示的拘束，发包人不应受信赖原则保护。此种情况下，应认定发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务[3]。法律依据可以参照适用《民法典》第925条【受托人以自己名义从事受托事务的法律效果】的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”挂靠人可比照委托人，被挂靠人可比照签订施工合同的受托人。因此，挂靠人举证证明发包人明知挂靠事实存在的，以发包人为被告主张权利，并未突破合同的相对性[4]。发包人对挂靠事实不明知的。因发包人并不明知，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，基于信赖保护原则，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款[5]。
笔者认为，这种观点具有合理性。
第一，合同相对性是合同法基本原则，发包人不知挂靠事实情形下，发包人的相对方仍为被挂靠人，而非挂靠人。根据《民法典》第926条【委托人的介入权与第三人的选择权】之规定，第1款规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”第2款规定“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”据此，受托人（被挂靠人）披露委托人（挂靠人）之后，第三人（发包人）可以对其合同相对方进行选择。但是：首先，此种选择是单向的，即仅可以第三人（发包人）选择委托人（挂靠人），而非委托人（挂靠人）可以选择第三人（发包人）；其次，挂靠为法律绝对禁止，应推论第三人（发包人）与受托人（被挂靠人）订立合同时如果知道该委托人（挂靠人）就不会订立合同，则此种情形之下，第三人（发包人）与委托人（挂靠人）之间也不会接受《民法典》第926条的调整而产生相应的合同法律关系。
第二，遵守诚实信用、保护守约方利益更是民法基本原则，因为违法获取的利益不受法律保护。
第三，在《2018年解释》征求意见稿中，第9条规定，“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。 发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”据此，这里面存在下述几层意思：（1）发包人明知挂靠事实的，挂靠人或被挂靠人均可向发包人主张工程款；（2）发包人明知挂靠事实的，挂靠人不得向被挂靠人主张工程款，但是可向发包人不能清偿的部分主张补充责任；（3）发包人不明知挂靠的，挂靠人可得向被挂靠人主张工程款。
但是，因为审判实践中争议过大，该条款最终未通过。但是，对于我们认定上述观点仍有借鉴意义。
事实上，在司法实践中，上述观点亦有不合理之处。以发包人是否知晓挂靠这一主观评判标准，来做挂靠人工程款债权主张路径的“一刀切”手段，其结果将是，一旦认为发包人不明知的，挂靠人将陷入无路可走的绝境。实践中，由于被挂靠人取得挂靠费后，并不关心发包人是否按约定支付工程款，在发包人欠付工程款时并不积极主张债权，挂靠人就会受到合同相对性的制约而投诉无门。对此，应当结合当事人的举证情况来认定“发包人明知”的事实，一般情况下，挂靠人、被挂靠人、发包人三方均不会主动承认挂靠的事实，各方都会极力掩饰挂靠的事实，从而逃避监管。只有发包人向挂靠人或被挂靠人主张权利时，挂靠人或被挂靠人才会揭露“挂靠”的面纱，对此，“发包人明知”的事实的举证责任自然属于挂靠人或被挂靠人[6]。
需要注意的是，实践中，还有观点认为挂靠人可基于不当得利向发包人主张返还价款。该观点认为，挂靠人以其施工的行为增加了发包人的财产，具体表现为挂靠人实际投入的建设工程的材料、人力等，而发包人因挂靠人的给付而受利益，该利益表现为材料和人力的给付，也表现为在建工程或已完工程的所有权，由于此种给付难以返还或不能返还，因此应当偿还其价额[7]。该观点还认为，从给付关系上看，给付人是实际施工，受领给付人为发包人，而被借用资质企业仅是名义上的中介。因为一方面，绝大多数情况下发包人、挂靠人、被挂靠人在签订合同时都明知各方的存在，且多数系故意追求此种结果；另一方面，从根本利益考虑受益的是发包人，受损害的是挂靠人，基于利益平衡角度，不当得利应存在于发包人与挂靠人之间。挂靠情况下施工合同无效的，无效合同中的返还性质上属于不当得利，但是发包人并不明知的情况下，该观点基于利益平衡考虑，直接越过合同当事人的被挂靠人，将不当得利返还认定存在于发包人与挂靠人之间，有违合同相对性的一般原理[8]。
参考文献：
[1]最高院民一庭：《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》，载《民事审判指导与参考》2011年第4辑（总第48辑），第104页。
[2]仲伟珩：《建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护——黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案》，载《民事审判指导与参考》2012年第1辑（总第49辑），第176-178页。
[3]李春艳：《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》，《人民司法·案例》2016年第35期（总第766期）
[4]常设中国建设工程法律论坛第五工作组著：《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》，法律出版社2018年9月第1版，第37页。
[5]同[9]，第78页。
[6]同[1]，第116页。
[7]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第33-35页。
[8]同[9]，第78-79页。
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