《行政处罚法》修正解读（二）：行政处罚的种类

2021-02-26

一、修订后的变化

现行《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。修订后的《行政处罚法》第9条规定行政处罚的种类为：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。修订后《行政处罚法》将目前明确列举的七项10种（第（七）项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”不能作为一种行政处罚）修改为六项13种。

修改后的行政处罚种类，从行政处罚的分类看，声誉罚除目前规定的警告外，增加了通报批评；财产法中的罚款和没收违法所得、没收非法财物合并规定在同一项中；行为罚中，将暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等涉及行政许可类的处罚修改为暂扣许可证件、吊销许可证件，并增加了降低资质等级的处罚，同时，增加了限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业的行为罚。

二、关于部分行政处罚种类的解读

（一）没收违法所得

如何认定违法所得的范围并计算其数额，是实施行政处罚时适用违法所得面临的首要问题；在不少法律条文中，违法所得的数额往往是罚款的计算基准；违法所得作为违法事实的一部分，其数额大小又是衡量违法行为严重性的重要考虑因素，在不少法律规定中涉及更严重的行政处罚如吊销相关许可、吊销营业执照的适用。但是，关于违法所得的认定标准和计算方法，现行《行政处罚法》没有作出规定，全国人大常委会、最高人民法院也没有对行政处罚领域^[1]中违法所得的一般定义和计算方法作出解释。实践中，在不同的行政管理领域，违法所得的认定标准不一致。如《国务院法制办公室对商务部关于请明确〈中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例〉等行政法规中“违法所得”的函的复函》中认为，《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入。这种认定标准未扣减实施违法行为的成本支出。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37号）第2条规定，“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”《国家能源局关于印发〈国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法〉的通知》（国能发监管〔2020〕2号）规定，“能源行业市场主体因违法行为所获得的全部收入扣除直接用于生产、经营等活动的合理支出，为违法所得。法律、行政法规和有关部门规章对违法所得的认定另有规定的，从其规定。”《农业部办公厅关于〈中华人民共和国动物防疫法〉违法所得问题的函》（农办政函[2010]9号）认为，《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第八十一、八十二条所规定的“违法所得”，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入。

修订后的《行政处罚法》第28条第2款规定：“……违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”该款对违法所得规定了一个最严格的认定标准，完善了行政处罚制度规则，同时授权其他法律、行政法规、部门规章对特定行政管理领域的违法所得可规定其他计算方法并优先适用，尊重、兼容了不同行政管理领域的实际要求。地方性法规、地方政府规章对违法所得计算的规定，应与第28条第2款的规定一致。这说明，同一行政管理领域的违法所得的认定标准和计算方法全国一致，在行政诉讼中，部门规章相关规定的效力高于地方性法规和地方政府规章。

（二）没收非法财物

什么是非法财物，现行《行政处罚法》和修订后的《行政处罚法》都没有作出界定。现行法律、行政法规中，明确规定没收非法财物这一行政处罚种类的法律有《草原法》《境外非政府组织境内活动管理法》两部，明确规定没收非法财物这一行政处罚种类的行政法规有《娱乐场所管理条例》《人民币管理条例》《宗教事务条例》《取水许可和水资源费征收管理条例》《禁止传销条例》《建设工程质量管理条例》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2021年5月1日起被《防范和处置非法集资条例》废止）等7部。这些法律、行政法规也没有对非法财物进行定义。

一般认为，非法财物是违法主体用于从事违法活动的工具、物品和违禁品等。在不同行政管理领域，非法财物体现为不同的具体非法、违禁物品，如《烟草专卖法》中的“违法收购的烟叶”、“违法运输的烟草专卖品”、“倒卖的烟草专卖品”，《海关法》中的“走私货物、物品”、“专门或者多次用于掩护走私的货物、物品”、“专门或者多次用于走私的运输工具”、“藏匿走私货物、物品的特制设备”，《治安管理处罚法》中“毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具”。

（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件

现行《行政处罚法》规定的“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”将许可证和执照并列。鉴于《行政许可法》第12条将执照作为行政许可的一种，修订后的《行政处罚法》将“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”的表述调整为“暂扣许可证件、吊销许可证件”，“许可证件”的含义与《行政许可法》的相关规定一致，符合立法技术的要求。《保险法》中的“撤销任职资格”应属于“吊销许可证件”的行政处罚。

新列举“降低资质等级”这一处罚种类，将其他法律、行政法规如《建筑法》《城乡规划法》《节约能源法》《建设工程质量管理条例》《地图管理条例》等规定的行政处罚种类予以确认，也丰富了涉及行政许可的处罚种类。

（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业

限制开展生产经营活动，是修订后的《行政处罚法》新列举的处罚种类，至于限制开展生产经营活动的具体处罚，其他法律已有规定。如《保险法》中的“限制业务范围、责令停止接受新业务、限制增设分支机构、限制商业性广告”，《证券法》中的“暂停相关业务许可、暂停从事证券服务业务”。

责令停产停业，是现行《行政处罚法》中就有的行政处罚种类，有的法律中规定为“责令停产停业整顿”，是在不暂扣相关许可证、执照的情况下，命令违法主体暂时停止生产经营活动，同时纠正违法行为、履行法定义务的一种处罚。与责令改正相比，其惩戒性在于停产停业，暂时限制其营业的权利。

责令关闭，是全面禁止违法主体继续经营的行政处罚，比吊销许可证件更为严厉。这是修订后的《行政处罚法》新列举的处罚种类，之前属于其他法律、行政法规如《职业病防治法》《药品管理法》规定的行政处罚。责令关闭如何履行或者执行，目前的法律、行政法规没有作出一般性规定。从现有规定看，不同行政管理领域内的责令关闭，具体要求可能不尽相同。在安全生产方面，《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第13条第2款规定：“关闭煤矿应当达到下列要求：（一）吊销相关证照；（二）停止供应并处理火工用品；（三）停止供电，拆除矿井生产设备、供电、通信线路；（四）封闭、填实矿井井筒，平整井口场地，恢复地貌；（五）妥善遣散从业人员。”其他领域的责令关闭未必如此（严厉）要求。

限制从业，是修订后的《行政处罚法》新列举的处罚种类，限制从业的具体处罚其他法律之前已有规定，如《证券法》规定的“证券市场禁入”，《保险法》规定的“禁止有关责任人员一定期限直至终身进入保险业”。

（五）法律、行政法规规定的其他行政处罚

如《治安管理处罚法》中的“限期出境或者驱逐出境”，《保险法》中“责令撤换外国保险机构驻华代表机构的首席代表、撤销外国保险机构驻华代表机构”。

三、行政处罚种类相关的实务问题：个别行政案由的分类

《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》将“不得申请行政许可”明确列举为行政处罚种类。《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》经初次审议后，有些常委委员、部门、地方和专家提出，有些行政处罚种类与其他行政管理措施的边界不够清晰，建议进一步完善行政处罚种类的规定。宪法和法律委员会经研究，在行政处罚种类中删去了“不得申请行政许可”。^[2]《行政许可法》中的“不得申请行政许可”的性质需要进一步研究。最高人民法院2020年12月25日发布的《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》（法发〔2020〕44号）中，将“不得申请行政许可”归入二级案由行政处罚，作为三级案由。修订后的《行政处罚法》实施后，“不得申请行政许可”是否仍归入行政处罚二级案由，需要关注。类似的行政案由还有“责令限期拆除”。

文中备注

[1]违法所得这一法律概念，其适用不限于行政处罚领域，刑法、刑事诉讼法中也涉及违法所得的认定和计算。如《刑法》第175条第1款规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”《刑事诉讼法》（2018年修正）第298条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”最高人民法院和最高人民检察院在相关司法解释文件中，对刑法、刑事诉讼法中的违法所得作出解释。

[2] 2020年10月13日《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉修改情况的汇报》。

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