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国际商事仲裁第三方资助简介

2021-02-23


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解决国际商事纠纷的常用方式是国际商事仲裁,但由于国际商事仲裁的费用不低,尤其在企业因为纠纷已经遭受了大量损失,而且通过仲裁能否挽回损失还存在较大不确定性时,企业常常很难决定是否投入高额费用来进行国际商事仲裁。近年来,越来越多企业在国际商事仲裁中使用第三方资助,在一定程度上解决了上述难题。本文对国际商事仲裁第三方资助做一个简要介绍,供企业和律师参考。


一、定义


根据不同的目的效果,各国/地区立法机构、国际仲裁机构、专业组织对第三方资助的定义各不相同。INTERNATIONAL COUNCIL FOR COMMERCIAL ARBITRATION(“ICCA”)和Queen Mary University of London(“Queen Mary”)联合发表的Report of The ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration中定义(“ICCA定义”):


“第三方资助”是指非争议一方的主体向争议一方、该方的关联公司或代表该方的律师事务所,

a)提供资金或其他物质支持,以资助争议解决程序中部分或全部费用,具体可以是对单独案件,或对一系列特定案件的一部分,以及

b)这种支持或资助,是以根据争议解决的结果以换取全部或部分回报或报酬的形式提供,或以政府或机构拨款的形式提供,或以支付保险费换取保险的形式提供[1]


ICCA定义是在全面研究现有的各类第三方资助的基础上提出的,试图囊括各种第三方资助类型。但简单概括地说,第三方资助就是“别人出钱帮你打官司”。


二、为什么选择第三方资助,有什么好处?


第三方资助的开端并不“光彩”。历史上,许多国家禁止“第三方资助”。在案例法国家和地区,第三方资助被认为是助讼(champerty and maintenance),一种犯罪行为。但近数十年来,尤其是在全球化背景下,对第三方资助的看法发生了变化,第三方资助在越来越多的商事争议解决中使用,尤其是在国际商事仲裁中。不少国家也修改了法律,第三方资助不再被认定是一种犯罪行为。


发生这种变化是因为大家认识到了第三方资助带来的许多好处。首先,第三方资助是无追索权资助(non-recourse),也就是说,提供资助的一方“打不赢官司不收钱”,这极大地促进了司法公正的可及性(Access to Justice),因为越来越高昂地诉讼/仲裁费用使许多企业/组织/个人打不起“官司”,不得不放弃通过法律手段解决纠纷。其次,作为一种财务手段,第三方资助可以帮助企业/组织/个人更好地管理风险,降低法律事务开支,集中财务资源完成更重要的工作。更重要的,资助方不单是提供财务支持,还带来专业资源支持。因为对资助方来说,第三方资助是一个投资行为,为了确保能获得回报,资助方会对案件是否有获胜可能、判决是否能够得到执行、代理律师是否合格、诉讼/仲裁方案策略是否可行、各项费用支出是否合理……等方方面面做出详尽专业的评估和管理,这极大平衡了争议纠纷中各方的地位,使纠纷解决可以更加理性公平的进行。以上,只是第三方资助的几个主要好处,国际上许多专家从不同角度对第三方资助的研究显示,第三方资助有许多优点。第三方资助作为一个满足客观需要的服务已在国际上被广泛接受。


三、第三方资助主要参与方


第三方资助有以下主要直接参与方:1)争议纠纷各方(Parties),是接受资助的一方,目前基本以“原告方”为主;2)资助提供方(Funders),是提供资助的一方,英国、美国、澳大利亚、加拿大、德国有不少提供资助的企业,比如Burford,Woodsford,Bentham IMF,Omni Bridgeway, Amicus Capital Services … …,国内一些企业也已开始涉足,比较知名的如鼎讼;3)资助经纪人(Funding Brokers),为第三方资助“牵线搭桥”的中介机构;4)律所/律师,第三方资助资金的主要使用方。


由于第三方资助直接影响到上述各方利益,他们是第三方资助的主要参与方,常常也是第三方资助相关法律文件的签订方,在第三方资助中发挥着重要作用。


四、获得第三方资助的流程


虽然,在不同案件中,不同机构获得第三方资助的方式各不相同,提供第三方资助的机构批准资助的流程也有差异,但通常遵循一个大概一致的流程框架,即:


1.初步接触阶段:资助方和被资助方进行初步接触,由于没有签订保密协议,沟通的内容多仅限于:纠纷标的金额(size of the potential recovery),预期资助预算金额(size of the expected funding budget)。


2.实质探讨阶段:资助方和被资助方签订保密协议后,交换与资助相关的实质信息。


3.初步评估阶段:资助方基于其基本标准进行评估,通常会向被资助方给出资助的条款清单(Term Sheet),包括为全面尽职调查锁定排他期(通常30天)。该阶段一般需要2-5天。


4.全面尽职调查阶段:在排他期内,资助方和被资助方将进行证据研究、文件审阅、会议沟通、咨询答疑等工作。该阶段的工作将决定资助方是否批准资助以及资助条款内容。资助方在该阶段会投入大量人力财力。


5.谈判签订阶段:资助方和被资助方进行深入协商,确定资助协议条款内容,签订第三方资助协议。


上述流程和一般投资项目流程很类似,实际上资助方就是在进行项目投资。在经历了上述“磨难”后,资助方和被资助方可能达成签订第三方资助协议,但更可能的是不能达成协议。根据ICCA和Queen Mary的报告,最终签订协议的比例不到10%,Woodsford发布的比例就更低,约3.5%。


五、资助方考虑的基本因素


资助方在决策是否提供资助时会考虑一系列因素:


1.成本:资助方会考虑成本预算,大概要投多少钱。资助方还会考虑争议纠纷解决以及后续程序可能持续多长时间,这直接关系到收回成本、获得收益的时间。


2.回报的大小和可能性:资助方会考虑争议纠纷金额的大小;案件性质类型,实质焦点是什么,诉求是否有充分证据支持,适用什么法律;对方的抗辩理由,是否有反请求;对方是否有可供执行的财产,以及财产所在地。


3.和解:争议纠纷各方是否有和解的可能,可能在什么时候达成和解。


4.被资助方的财务状况,被资助方寻求第三方资助的原因动机,过往仲裁情况和信誉。


5.律师团队的专业能力、行业影响,律师费是多少,律师是否共担风险(skin in the game)。


6.其他因素,包括争议纠纷的管辖,是否存在其他第三方资助……


六、第三方资助涉及的合同


第三方资助涉及一系列法律合同。当然最主要的是资助合同(Funding Agreement),此外,还可能有一些辅助合同,包括保密协议(NDA)、条款书(Term Sheet)、分配合同(Waterfall or Priorities Agreement)、经纪人协议(Broker Agreement)、托管账户合同(Escrow Agreement)、律师聘用协议( Retention or Engagement Agreement )、保险协议(Insurance Policies)等等。


七、资助合同主要条款


第三方资助中最重要的法律文本是资助合同,接下来对资助合同中主要条款做一个简要介绍。


资金条款 (Funding Term):该条款对资助方提供的资金做出约定,内容包括:


资助的金额;涵盖仲裁哪些阶段,是否涵盖仲裁裁决无效诉讼、仲裁裁决的执行;如果出现费用超预算的情况,如何处理;如果出现特定事件,比如早期和解,如何处理;资助方是否承担费用保证(Security for Cost),如果仲裁裁决承担对方费用(Adverse Cost),资助方是否承担;资助方是否承担相关或附属请求(比如反请求)的费用成本。


资助支付方式:是否为一次性支付;资助方是否有追加资金选择权;如果是分期付款,基于什么“里程碑”事件;是否是根据律所账单来支付。


资助方向谁支付:被资助方,还是律师事务所?


对资金使用的约束。


收益条款(Proceeds Term):该条款对仲裁中产生的收益做出约定,内容包括:


收益的组成:仲裁中产生的收益可能是现金,也可能是非现金财产,或二者均有;收益可能通过仲裁裁决来获得,也可能通过各方和解达成的和解协议;国际商事仲裁中常常会裁决一方当事人承担对方当事人部分或全部费用成本,需要确定是否在计算收益时计入;对保险公司的权益是否计入;如果对方反诉金额获得支持,需要确定是否在计算收益时扣除;收益涵盖的是全部或部分诉请?


计算收益时是否扣减相关税费。


收益的保管: 收益由谁保管,从收益中的支出由谁批准,怎么批准;是否设立特别账户,比如信托账户 (Trust Account)或托管账户 (Escrow Account),由谁来设立。


是否对收益设定担保权益(Security Interest),在出现其他方对收益主张权力时,确保第三方资助中各方的权益。


分配条款(Waterfall Term):该条款对仲裁中产生收益的分配做出约定,内容包括:


无追索权(No-Recourse)约定:第三方资助是无追索权资助,也就是说,除特殊情况(详见终止条款部分)外,资助方对提供的资助没有追索权,被资助方不需要退还赔偿资助方提供的资助。资助合同通常对此予以明确。


分配比例:对收益分配比例的约定,决定被资助方和资助方各获得多少收益。一般来说,核心问题是资助方应当获得多少收益,其中包括了资助方投入的资助成本,加上获利回报。


对资助方收益,行业有一些普遍的原则。一般认为,资助方收益不应超过全部收益的50%;资助方投入的资助成本与预期可执行到的金额的比例一般以1:10为宜;资助方的获利回报可以达到“三倍回报“,这主要是基于Essar vs. Norscot一案中,英国法院支持了“三倍回报”,也就是说,资助方分配为“其投入费用的四倍”( a return of amount invested, plus three times that amount)。有研究显示,现实中,资助方的分配比例多为全部收益的15%-40%。


在具体安排上,通常约定在分配时,资助方优先收回投入成本;资助方的收益可以约定为投入成本的倍数,比如,投入成本的2倍、2.5倍、3倍……,或全部收益的百分比,或综合上述两种方式,以数值高或低的为准;还有约定渐进比例,比如,200万USD以下部分30%, 200万USD以上部分20%。不少资助合同更使用复杂的财务模型。


分配比例是资助合同谈判的重点,赞助方通常会考虑投入成本大小、成本占用时间(什么时间获赔,仲裁各阶段要多长时间等等)、预期获赔的金额、和解的可能性和内容。


税费承担:一般是由各方承担自己应交税费,但也有不少资助合同约定由被资助方承担。


资助方权力条款( Funder’s Rights Term)或被资助方承诺义务条款(Covenant by Claimant):对资金费用、收益和分配以外的权利义务做出约定,内容包括:


资助方参与仲裁程序的权利:资助方可能要求被资助方给与资助方指定人员参与仲裁程序的权利。当然,是否能够参与,还需要仲裁庭的批准。


资助方对律师团队的权利,包括对律师团队聘任的否决权,允许资助方与律师团队直接沟通,允许律师团队向资助方提供案件保密信息。有些资助方甚至可能要求可以直接向律师团队发布指令,但由于律师团队对被资助方的法定义务,通常法律禁止这类要求。


资助方参与案件决策的权力,包括是否接受或拒绝和解,是否增加或放弃诉求,是否提起与被资助诉求相关的其他诉讼,是否采取其他法律救济措施。


资助方的知情/监督权,包括获取案件进展定期报告、重大事件通知,监督批准费用使用,获取仲裁相关文件,案件沟通相关邮件抄送资助方,参与被资助方会议/仲裁开庭,查阅被资助方财务财产状况等等。


终止条款(Termination Term):对资助方或被资助方终止资助合同做出约定,内容包括:


资助方终止资助的情形:一些国家和地区对资助方终止资助合同做出了原则性规定。比如香港规定了资助方可以终止资助合同的三种情形:1)合理认为案件情况出现不利变化(reasonably ceases to be satisfied about the merits of the dispute),例如案件证据出现变化,出现了新的不利判例 ……;2)合理认为资助不再具有商业可行性(reasonably believes that the dispute is no longer commercially viable),例如仲裁裁决不支持部分诉请,对方破产,可供执行标的灭失 ……;3)合理认为被资助方重大违约(reasonably believes that there has been a material breach of the LFA by the Funded Party)。除了政府机构,一些行业组织,如Association of Litigation Funders (ALF)也做出了相应规定。通常,资助方和被资助方会在相关法规和行业规定的框架下,结合案件具体情况协商约定。


资助方终止的后果。如果资助方终止资助合同,通常会做出以下约定:1)资助方承担截至终止日之前的费用,以及由于终止导致的费用,但不承担终止日之后产生的费用;2)如果被资助方继续仲裁并成功获赔,一般约定被资助方需要补偿资助方已经投入的费用;3)对资助方是否继续享有相应的收益,一般约定为,如果是在上述第一、二种情形下终止,资助方不再享有相应的收益,但如果是在上述第三种情形下终止,资助方则继续享有相应的收益。特别提醒注意,该条款多会做出“无追索权例外”约定,即如果是在上述第三种情形下终止,资助方对被资助方有追索权,也就是说,不论仲裁结果是什么,被资助方应当赔偿资助方支出的费用和一定利息。


被资助方终止资助的情形。资助合同通常约定被资助方可以终止资助合同的理由包括:资助方有重大违约,例如,没有按照资助合同提供资金,违反保密义务,存在利益冲突 ……;其他正当理由(for good cause),但有一些情形一般不被认定为正当理由,如胜诉可能性变大、获赔金额增加、被资助方财务状况变好……


被资助方终止的后果。如果被资助方终止资助合同,通常会约定被资助方承担违约赔偿,但资助方不再享有后续的收益。


和解条款(Settlement Term):资助合同可能对争议纠纷各方达成和解的情形做出约定,内容主要包括:资助方是否对和解有否决权(Veto of Settlements);如果资助方否决和解,资助方是否有继续进行仲裁的权力。


陈述保证条款(Representation and Warranty):像其他商业合同一样,合同各方做出相应陈述保证: 被资助方是否有相应授权,是否全面告知相关信息,信息所有权归属,没有损害行为,不存在破产情况,接受了独立律师咨询……;资助方是否有相应授权,是否具备承诺的资金能力,是否全面告知相关信息,是否存在利益冲突、信息所有权归属……


另外,资助合同一般还有定义条款、保密条款、担保保证条款、适用法律和争议解决条款。


由于国际商事仲裁高昂的费用和较大的不确定性,“走出去”的中国企业在通过国际商事仲裁处理纠纷时,往往面临较大的风险,而通过第三方资助来控制风险是一个值得考虑的选项。以上是对国际商事仲裁第三方资助的一个简要介绍,希望对考虑使用第三方资助的企业和律师有所帮助。


文中备注:

[1]The term “third-party funding” refers to an agreement by an entity that is not a party to the dispute to provide a party, an affiliate of that party or a law firm representing that party, a) funds or other material support in order to finance part or all of the cost of the proceedings, either individually or as part of a specific range of cases, and b) such support or financing is either provided in exchange for remuneration or reimbursement that is wholly or partially dependent on the outcome of the dispute, or provided through a grant or in return for a premium payment.


本文作者:

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吴宇宏

                       

合伙人



         

吴宇宏,德恒成都办公室合伙人;兼任成都市律师协会副会长、四川省人大常委会/成都市人大常委会立法咨询专家;美国伊利诺伊州执业律师;主要执业领域为境外投资及融资、外商投资和争议解决等。

邮箱:wuyh@dehenglaw.com


声明:

本文由德恒律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。

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