冒用版号发布网络游戏行为定性之实务探析

2020-11-26

近年来，我国网络游戏行业呈现井喷式发展态势，根据2020年7月2，中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（以下称“中国音数协游戏工委（GPC）”）和中国游戏产业研究院发布的《2020年1-6月中国游戏产业报告》，2020年1至6月，我国网络游戏用户规模近6.6亿人，全国游戏市场实际销售收入1394.93亿元，同比增长22.34%，增速同比提高13.75%，其中移动游戏实际销售收入占总游戏市场的75.04% 。

巨大的商业利益催生了版号倒卖的“中介市场”，游戏运营商对热门IP的情有独钟、资金快速回笼的需求和对所谓“行规”合规性的漠视，形成了中低端网络游戏市场中的“借壳上市”“借尸还魂”等乱象。

一、网络游戏发布的行业背景及乱象

当前，我国网络游戏运营商如需推广手机终端网络游戏，需要取得游戏软件著作权人的授权，再通过有资质的出版单位向国家新闻出版广电总局申请网络游戏运营批复，该批复会同时核发与相关网络游戏一一对应的网络游戏出版物号（ISBN）（以下简称“游戏版号”）、网络游戏名称，并明确运营单位名称。网络游戏运营商在取得上述授权和行政审批后，通过在我国三大运营商网络游戏平台（主要有中国移动MM应用商城、咪咕互娱游戏基地、炫彩互动爱游戏平台、联通沃商店等）上传游戏软件包后，即可将该网络游戏向公众推广，并就游戏运营的收益在以上平台上进行结算。同时，为了增加网络游戏运营的受众面和曝光度，可通过上述几大平台将游戏推送至与其关联的几大渠道进行推广，利用渠道优势达到更好的推广目的，诸如360手机助手、应用宝、豌豆荚就是上述主要的安卓操作环境下的推广渠道。

上述平台及渠道对网络运营商上传游戏均会进行审查，该审查主要是书面的形式审查，即只要提供了游戏软件著作权人的著作权登记证书和授权书、国家广电总局核发的准许运营游戏的批复及与之相对应的运营商营业执照等证明，包括游戏版号的真实性，相关平台及渠道就会在“首推”页面对相关网络游戏进行推广，主要是提供游戏下载渠道。

其中，游戏版号的取得是决定一款网络游戏能否上线运营的一道门槛，对于游戏行业而言至关重要。2018年3月原国家新闻出版广电总局发布《游戏申报审批重要事项通知》，所有游戏版号全面暂停核发之后，游戏版号更是成为“稀缺资源”。虽然在2018年12月游戏版号重启核发，但仍然是游戏行业竞争的头等大事，借用版号、租用版号、冒用版号等事件层出不穷。

二、冒用版号行为定性实务解析

（一）案例

被告A公司通过案外人介绍，经第三人取得原告B公司依法获得审批的游戏版号，冒用原告该游戏版号及游戏名称，在多家渠道商非法上线运营其自有游戏，导致原告B公司因游戏版号被占有而无法上线运营其正版游戏。B公司遂向法院起诉，主张A公司的行为阻碍了其正版游戏的上线运营，使公众无法获得游戏软件，从而侵犯了B公司的计算机软件信息网络传播权，并构成不正当竞争。

法院经审理认为，A公司上线游戏与B公司主张的游戏名称相同，但游戏内容不同、计算机软件程序不同，未对B公司主张的计算机软件实施网络提供行为，A公司的行为未侵犯B公司的计算机软件信息网络传播权，对该主张不予支持；但是，法院认为B公司在取得版号意味着具有了合法正当的市场竞争利益及优势，被告A公司未经许可使用他人版号，侵害了B公司的的竞争利益，其行为具有明显的不正当性，违反了诚实信用原则和商业道德，故根据《反法》第二条的规定，支持了B公司的相关诉请。

（二）实务解析

网络游戏上线运营的方式使游戏版号具有一定的特殊性，行为人冒用他人游戏版号，将导致权利人无法上线运营游戏。在游戏行业如此背景之下，冒用他人游戏版号发布网络游戏的行为应如何定性？权利人应如何维护自身权益？

上述案例系作者本人代理案件，结合法院判决说理，总结以下几点想法，供共同探讨：

1.冒用版号发布自有网络游戏不构成对权利人信息网络传播权的侵害

冒用他人出版物号上线自有游戏的行为虽然占用了正版游戏的上线通道，使公众无法获得权利人的正版游戏，客观上阻碍了权利人行使其信息网络传播权。但行为人被控行为所指向的对象并非作品本身，而是属于行政权益的游戏版号，所以该行为不构成对信息网络传播权的侵害。法院在前案中厘清了信息网络传播权的法律性质，明确了侵害信息网络传播权的判断标准，即以是否侵犯同一游戏计算机软件为认定侵犯信息网络传播权的前提。

2.冒用版号发布网络游戏构成不正当竞争

游戏版号作为一种行政权益，并非著作权所保护的客体，权利人在游戏版号被冒用的情况下，虽无法通过对游戏软件享有的著作权维护自身权益，但依然有以侵权方不正当竞争为由提起民事诉讼，要求赔偿。

根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为属于不正当竞争行为。

游戏版号持有人通过依法获得审批享有合法正当的市场竞争利益，他人冒用该游戏版号发布网络游戏的行为具有明显的不正当性，违反诚实信用原则和商业道德，不仅违反相关行政管理规定，也侵害了持有人作为合法运营单位的竞争利益，扰乱市场竞争秩序，构成不正当竞争。

结语

根据《行政许可法》第六十五条规定，个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。网络游戏合法运营商发现游戏版号被冒用后，可以向行政机关举报违法行为人，要求行政机关按照《出版管理条例》第六十一条对违法行为人作出行政处罚决定。如果行政机关怠于履行职责，版号持有人有权向人民法院提起行政诉讼，判令行政机关履行职责。

同时，冒用版号发布网络游戏的行为构成不正当竞争，版号权利人可以通过民事诉讼维护自身权益。本文引入案例一案即是使用《反法》一般条款规制新型不正当竞争行为的典型案件，“反二”条款在此类案件定性的使用，有力打击了游戏行业中的不诚信行为，有利于维护游戏市场中合法经营者的竞争利益，对于营造公平有序的游戏市场竞争环境具有重要意义。

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