意大利及欧盟“黄金权力”的扩大适用对中国企业的影响

2020-10-09

摘要：欧盟于2019年3月颁布的2019/452号条例将于今年10月正式生效。意大利政府也在今年4月根据2019/452号条例修订了相关法令，将黄金权力的适用范围扩大，其目的是加强针对意大利战略性企业收购行为的干预。我国越来越多的投资者将其投资目标瞄准意大利，随着关于“黄金权力”的相关法律政策出台，中国企业在意大利，甚至欧盟的投资活动也将受到严厉的审查监管，并且一旦违反，将受到严厉制裁。因此，投资者们需要密切关注立法动态，这样才能以从容的心态应对可能受到的规制。

欧盟是一个非常开放的市场，并且对外国投资持开放态度，这对经济增长、竞争力、就业、创新以及通过许多欧洲公司运作的全球供应链起到至关重要的推动作用。但是，欧盟委员会同时也确立和赋予了各成员国政府设立关于“黄金权力（Golden Power）”的特别立法，以便控制外国投资者在一些特殊行业的投资，从而维护国家利益和战略性市场中的本国公司利益。本文以意大利为例，着重介绍“黄金权力”在欧盟和意大利法律框架下的适用。

一、什么叫“黄金权力”

(一) 意大利政府对“黄金权力”的行使方式

根据意大利法律规定，为了保护活跃于战略市场或拥有和经营关系到意大利国家利益的敏感技术和相关资产的公司（无论是否上市）的财产，法律赋予意大利政府一项“黄金权力”，包括：

就战略性市场行业内任何方式购买股份、业务或资产、许可和使用敏感技术及相关资产的交易，设立特殊规定；

对公司决议、行为或交易行使否决权，以及对任何方式收购股份、业务或资产的交易，从而保护本国公司资产，同时还有权对特定交易附加条件或承诺；

对上述交易、行为和活动进行监管。

意大利法律规定了针对参与各方（无论是否为欧盟内参与方）所涉行业和资产的特定适用条件。

意大利规定的“黄金权力”行使方式十分广泛，但是一旦企业违反“黄金权力”将面临的惩罚是十分严厉的。根据意大利法律规定，未就特定交易、行为或决议进行申报，或者未遵守政府依据“黄金权力”做出的决定的后果包括：

该等交易和行为将被认定为无效；

最高可达交易价值两倍且在任何情况下均不低于其累计营业额1%的罚款；但若该行为构成犯罪，则适用意大利刑法进行处罚；

政府可以责令恢复原状，并要求涉事公司和交易对方承担相关费用等辅助措施。

二、“黄金权力”的审查范围

(一) 意大利和欧盟法律下“黄金权力”适用范围及其扩大

1. 扩大前的适用范围

基于意大利2012年第21号法令以及其后的修正和修改，意大利法律确立上述关于“黄金权力”的适用范围，包括：（1）涉及国家安全和国防；（2）网络安全和5G行业；（3）能源、交通和通信行业。

2. 扩大后的适用范围

2019年3月，欧盟颁布2019/452号条例（下称“第2019/452号条例”），且其将于2020年10月正式生效。452号条例构建了一个框架以供成员国以安全或公共秩序为由审查对欧盟的外国直接投资，并为成员国之间、成员国与欧盟委员会之间的合作建立了一个机制，对可能影响安全或者公共秩序的外国直接投资进行审查。实质上，本框架是欧盟委员会指引欧盟成员国利用此框架保护其行业免受敌对外国直接投资的一个控制机制。此外，欧盟委员会呼吁成员国酌情建立新的控制机制，同时在外国投资者收购或控制某一特定企业、基础设施或技术可能对安全或公众构成风险的情况下，参考利用所有可用的欧盟规定。

为此，在参考了欧盟第2019/452号条例所构建的框架后，意大利中央政府在2020年4月8日颁布第23号法令，并于2020年6月5日颁布第40号法令，在其原有的“黄金条款”适用范围基础上，暂时将“黄金权力”的适用范围扩大。此次适用范围的暂时扩大将有效至2020年12月31日，之后适用范围是否会进一步扩大，也可能会在接下来的时间内决定延长适用期限。目前能够确定的是，意大利政府根据该法令实施的任何政府行为在其到期后仍然有效。

扩大后的适用范围，除了包括原先的适用范围外，还进一步包括：

• 关键的基础设施，无论是实体的还是虚拟的，包括能源、运输、水、卫生、通信、媒体、数据处理、航空航天、国防、选举或金融、敏感业务，以及对这些基础设施的使用至关重要的土地和房地产的使用投资；

• 关键技术和两用产品，包括人工智能、机器人技术、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源存储、量子和核技术以及纳米技术和生物技术；

• 关键生产要素供给，包括能源或原材料，以及食品安全链；

• 敏感信息的访问，包括个人数据或控制该信息的能力；

• 媒体的自由和多元化；

• 信贷、银行和保险业。

3. 意大利正在制定的新规定

正在立法程序中的部长会议主席令（D.P.C.M.）参考了欧盟第2019/452号条例第4条所列出的行业，预计将会包含所有新引入的战略资产清单。截至本文件发布之日，该部长会议主席令已经提交给各议会委员会，在最终版形成之前还存在被进一步修改的可能。

根据目前的草案，战略性资产的范围包括：关键活动（基础设施、技术和生产要素、信息和法律关系）：维护社会重要功能的基本活动、人口的健康安全和经济社会福祉以及技术进步；能源；水资源；健康；敏感数据和信息；非军事航空航天基础设施和技术；选举基础设施行业的商品和法律关系；金融行业的资产和活动；人工智能、机器人技术、半导体、网络安全、纳米技术和生物技术领域的资产和活动；生产要素和农业食品行业中的商品和法律关系。

三、关于“黄金权力”的救济

在任何情况下，权益受到政府决定影响的当事方都可以在60日内向罗马地区行政法院提出上诉，要求法院全部或部分废除该决定。

此外，上诉内容还可以包括要求暂停执行政府的决定。如果在上诉中提出暂停要求，则在短时间（约1个月）内将举行一次特别听证会。准予暂停后，政府的决定将暂停执行，直到法院做出最终决定。另外，罗马地区行政法院关于暂停执行的决定也是可以提出上诉的。

上诉方还可以要求就某些诉讼请求向宪法法院或欧洲法院提请裁决和解释。在实践中，罗马地区行政法院审理上述案件通常会需要一年。

四、“黄金权力”机制的对中国企业影响

如上所述，意大利关于“黄金权力”的新政策极大地扩大了黄金权力的管辖框架。意大利“黄金权力”法案是专门限制境外资本收购的法律，本次的修订指向明确，拥有重要风向标的意义，涉及海外投资业务的中国投资者需要特别警惕。

首先，从“黄金权力”的多次修订中能够发现，其包括的行业领域呈现不断扩大的趋势，从之前的人工智能、军民两用科技、半导体、网络安全、太空和核技术等比较敏感的高新科技又扩展到关键基础设施、关键技术、敏感数据等其他重要领域，而且甚至开始延伸到了中度敏感的一些领域，比如媒体、食品、金融、保险和医疗领域。因此，中国企业如希望投资如上所述的扩大领域，需要格外关注，因为他们的投资行为可能会落入“黄金权力”的审查范围而受到意大利政府，甚至欧盟的监管。

其次，监管和处罚措施呈现日益趋严的走向，一旦违反，后果严重。落入通知申报范围的行为、交易情形的扩大，体现了意大利，乃至欧盟对于外商投资审查力度的加大。并且，通过上述条款可以发现，违反的后果不仅涉及罚款等惩罚性赔偿措施以及其他辅助性措施，严重者更会触及刑事惩罚。

考虑到今年受到新冠疫情影响，欧盟关于外国投资的法律和政策普遍处于收紧状态，其中很多新出台的法律对于中国企业的并非特别友好积极，而意大利“黄金权力”政策就是其中之一。尽管目前已知的政策失效时间为今年年底，但不排除存在很大可能性明年此次的修订将会得到延续。这意味着中国企业在海外收购的过程中增加了很多不确定性，同时也是全球市场对中国资本的对外扩张的一个回应。有关企业和部门应密切持续关注政策的新动态，同时针对新政策做好预案。

文中备注：

[1]意大利法律下“黄金权力”适用与认定

1. 初步评估

意大利政府在评估交易时，为了评估是否投资适用于“黄金权力”的范围，在有关专家的协助下，将出具一份关于适用范围的初步评估文件，其称为“筛选测试”。“筛选测试”的第一步是由单一投资者/公司在专业人士的帮助下进行的自我预评估。然后，在参与者进行了申报后，意大利政府将进行真正且有拘束力的评估。在这方面，提高市场参与者（包括投资公司和目标公司）对于交易是否纳入“黄金权力”的适用范围的关注非常重要，因为如本文所述，未申报的行为可能会导致严厉的制裁。

2. 向意大利总理办公室申报与审查

对于确定适用于“黄金权力”的相关交易，则需要在自有关行为、决议或者交易被实施之前的10个工作日内，按照法律规定的程序向意大利总理办公室进行申报。申报的内容必须包含足够的信息，以使政府能够评估相关交易、契据或合同是否可能导致对国家利益的损害。

根据意大利法律的最新变化，针对收购方为欧盟实体来说，仅要求在交易构成对“黄金权力”适用范围内任何意大利公司的控股权收购的情形下才需要向意大利政府申报。但是，针对收购方为非欧盟实体来说，只要交易构成对“黄金权力”适用范围内任何意大利公司的股份收购（即使收购股份比例仅为10%），则都需要向意大利政府进行申报。

在进行申报后30或45个工作日内（视涉及的行业而定），政府可能会在法律规定的措施中采取其认为最合适的措施，但意大利中央政府以及相关行为的主管部门（如，经济事物，国防等）要求申报方进行任何整合或针对第三方进行初步调查的要求除外（该等要求将中止截止日期的计算）。

在进行审查时，由于“黄金权力”限制了市场的自由和竞争活动，因此只由在满足明确规定的前提条件下才可以使用，即如果存在严重损害“国防和国家安全的根本利益”或“与网络和设施的安全和运行以及供应的连续性有关的公共利益”的情形。

上述这些考量因素并非仅为意大利关于“黄金权力”的规制政策内容之一，而在欧盟第2019/452号条例的第4条规定中就早有体现。根据其规定，在确定外国直接投资是否可能影响安全或公共秩序时，成员国和委员会还可特别考虑：

（1）外国投资者是否直接或间接受政府控制，包括国家机构或武装第三国的部队，包括通过所有权结构或大量资金；

（2）外国投资者是否已经参与了影响成员国安全或公共秩序的活动；或

（3）外国投资者是否存在从事违法犯罪活动的严重风险。

3. 关于集团内部行为和交易

需要注意的是，集团的内部行为和交易同样需要遵守“黄金权力”的申报义务。但是，对于集团的内部行为和交易，除非政府认为其对于公共利益造成威胁，否则政府无权对其行使“黄金权力”下的特殊权力和限制。

中文编写：

（郭宛迪、杨艳妮对本文亦有协助）

英文作者单位：

LCA是一家位于意大利的律师事务所，由一批经验丰富、专业从事公司法律援助的专业人士组成，在意大利、米兰（总部）、热那亚和特雷维索设有办事处，在迪拜（阿拉伯联合酋长国），它与国际律师协会（IAA）建立了国际合作关系。该律师事务所在商业和企业、银行和金融、资本市场、税法、刑法、房地产法、行政法、公司危机、劳工、移民和运输法、知识产权和新技术以及食品和艺术法方面拥有丰富的专业知识。（Studio Legale Golden Power Team: Andrea Carreri (Head of Team), Leonardo De Vecchi, Nicola Maffioletti, Linda Lorenzon, Marco Losito）

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