国有企业境外投资法律实务要点解析——以投资柬埔寨为例

2020-09-28

2020年9月17日，商务部公布今年1-8月我国对外非金融类直接投资为4804.5亿元，同比下降2.6%。在逆全球化和保护主义抬头的背景下，中国在“一带一路”沿线国家的投资合作稳步推进。1-8月，中国企业对“一带一路”沿线国家非金融类直接投资118亿美元，同比增长31.5%，主要投向新加坡、柬埔寨、越南、泰国、老挝、马来西亚、印尼、菲律宾、阿联酋和哈萨克斯坦等国家。

在对外直接投资（Outbound Direct Investment,“ODI”）监管层面，中国企业境外投资需经商务部门对境外投资行为审批、发改部门对境外投资项目核准或备案，以及银行外汇登记三大环节。作为国有企业，境外投资还需要根据企业公司章程、当地国资监管规定报上级产权单位、履行出资人职责的国资监管部门决策。

当前国际形势日趋复杂多变，但中国企业在“一带一路”沿线国家的投资合作规模仍在不断扩大。东南亚是海上通道和陆上通道的必经之路，“一带一路”的核心区域。在东盟十国中，柬埔寨又是“一带一路”的重要支点。

本文根据实操案例，结合国有企业境外投资相关规定以及柬埔寨当地法律法规，就国有企业在柬埔寨投资法律实务要点进行分析。

一、国有企业境外投资监管要点

国务院国有资产监督管理委员会（下称“国务院国资委”）于2017年1月7日公布并施行《中央企业境外投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第35号，下称“国资委35号令”），对国务院国资委履行出资人职责的国家出资企业进行境外投资时应当遵循的原则、境外投资监管体系建设、境外投资的事前、事中、事后管理、风险管理以及责任追究等进行规定。2017年6月12日，财政部印发《国有企业境外投资财务管理办法》（财资[2017]24号，下称“财政部24号令”），于2017年8月1日起实施。该办法规定国有企业境外投资财务管理应当贯穿境外投资决策、运营、绩效评价等全过程，国有企业应当建立权责利相统一、激励和约束相结合的境外投资管理机制。

以国资委35号令、财政部24号令为参考依据，全国各省（市、自治区）人民政府及/或国资委又分别根据地方情况制定了适用于当地的国有企业境外投资监管办法、财务管理办法以及考核办法。综合归纳如下：

1.“国有企业”定义

境外投资监管语境下“国有企业”的定义，一般限定在国资委直接履行出资人职责的国有独资、国有控股公司及其所属各级全资、控股企业。

2.“境外投资”定义

“境外投资”指在中华人民共和国领域以外的地域从事的股权投资与固定资产投资。在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资参照适用境外投资监管规定。

3.国有企业境外投资决策流程

国有企业的境外投资决策流程一般包括：企业内部初步决策—投资必要性研究—国资委立项—可行性研究论证、尽职调查、资产评估、商务谈判、专家评审—国资委审批—国有企业董事会、股东（大）会最终决策。

在此过程中，国有企业通常需要根据公司章程、当地国资监管规定，向上级产权单位、国资监管部门报送请示报告、尽调报告、可研报告及专家评审意见、资产评估报告、风险评估报告、项目融资方案（如有）、境外投资交易结构、项目公司或平台公司设置、人员安排等方案、合作方介绍及资信证明文件等资料。

4.国有企业境外投资的原则性规定

国资委35号令要求国有企业境外投资应当聚焦主业，原则上不得在境外从事主业范围之外的投资。除此之外，部分地方国资委还规定国有企业境外投资应当符合企业中长期发展规划，并对投资后将造成企业资产负债率的比例、单笔投资额不得超过企业上年度经审计净资产的比例、内部收益率等进行要求。

特别需要注意的是，多数地方国资委会要求对尚未按规定完成决策程序的境外投资项目，国有企业不得正式投标或缴纳保证金，不得签订具有法律约束力的相关合同、协议或意向书，不得进行实际投资。

二、ODI监管要点之发改委

根据2017年12月26日发布、2018年3月1日生效的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，下称“发改委11号令”），投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，包括涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，实行核准管理。涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目，即不涉及敏感国家和地区且不涉及敏感行业的项目，实行备案管理。实行备案管理的项目中，投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以上的，备案机关是国家发改委；3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发改部门（注：有部分省份按投资额度将备案权限下放到市级部门）。

根据发改委11号令，结合2018年3月国家发改委发布的《境外投资常见问题解答》（下称“问题解答”），本文对敏感行业定义及除外情形、再投资备案两个要点问题进行解析。

（一）敏感行业定义及除外情形

《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）、《境外投资敏感行业目录（2018年版）》（发改外资〔2018〕251号，下称“敏感目录”）对敏感行业进行定义，问题解答对敏感类项目的适用范围作出限制性解释：

针对“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”一项，经询问部分地方窗口指导意见，如境外机构如通过基金投资了相关实业（穿透至其境外基金的投向），则不会被认定为在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。反之，则将被认定为在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台，境外投资活动需向国家发改委提交申请核准。

（二）再投资备案

问题解答规定，境内企业通过其控制的境外企业（设立时已核准/备案）再开展境外投资，如投资敏感类项目，则需要履行发改部门核准手续。

如投资非敏感类项目，分两种情况：情况一，境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保，则需要履行备案手续；情况二，境内企业不投入资产、权益或提供融资、担保，则中方投资额3亿美元以上需要提交大额非敏感类项目情况报告表，3亿美元以下无需备案也不需要提交大额非敏感类项目情况报告表。

三、ODI监管要点之商务部

根据商务部于2014年9月6日发布、2014年10月6日生效的《境外投资管理办法》（下称“商务部3号令”），商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

实操过程中，有些国有企业拟先设平台公司，资金出境后，以平台公司注册资本金或其他资金再往下一个目的地进行再投资。此种模式在操作上，主要涉及最终目的地认定及再投资认定的问题。

（一）最终目的地认定

根据《商务部办公厅关于做好境外投资管理工作的通知》（商办合函〔2014〕663号）和《商务部办公厅关于进一步明确境外投资管理工作有关问题的函（商办合函2018-247号）》，最终目的地是企业投资最终用于建设或持续生产经营的所在地。

对未设立境外平台公司、直接在最终目的地投资的，《企业境外投资证书》或《企业境外机构证书》（下称“《证书》”）中境外企业的名称与投资路径的境外企业名称一致；对通过设立境外平台公司再到最终目的地投资设立企业的，平台公司将作为境外投资路径显示，名称与境外企业名称不同。对于已利用境外企业作为平台开展投资的，如果企业办理该境外企业的变更手续，应理顺投资路径，明确投资最终目的地，为每个最终目的地企业换发新的《证书》，旧的《证书》同时交回并作废。

（二）再投资认定

如上所述，如国有企业拟先设平台公司，以平台公司注册资本金再往下一个目的地进行再投资，平台公司是作为境外投资路径显示，此类“再投资”需要交回平台公司的境外投资证书，重新按照实际的最终目的地申领新的证书。例如，企业先在香港设立境外企业作为境外平台公司，再以该平台公司的注册资本金或通过增资的方式，最终投资到美国或法国，则应根据实际投资额为其美国或法国设立的境外企业分别申领新的《证书》，香港平台公司的《证书》应交回。

真正意义上的再投资，需要境外投资最终目的地企业利用其经营利润或境外自筹资金（如向境外银行贷款等）进行，即不涉及境内再投入资产、权益，也不涉及境内提供融资、担保等。如此在第三国再投资实体企业的，填写《境外中资企业再投资报告表》履行报告责任即可。

四、ODI监管要点之外管局/银行

根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），境外直接投资项下外汇登记手续改由银行审核办理，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。境内企业设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业，无需办理外汇备案手续。

实操过程中我们了解到，部分银行对资金出境业务进行严格监管，超过特定金额，即便企业已经取得境外投资批准证书、完成外汇登记手续，也需要在提报外管局额度审批后方才办理资金出境。对于“新增客户”，银行一般需要进行基本的开户尽调、ODI专项调查，甚至需要客户经理上门核实公司资质和实力情况，出具专项报告后方才进行外汇额度审批。超过银行自身内设风控标准的拟出境资金，还要提交外管局进行大额申报，外管局的审批时限较难把控。

五、柬埔寨投资相关法律要点

笔者最近实操了某大型国有企业在柬埔寨的投资项目，依据与柬埔寨律师就柬埔寨法律体系、外商投资准入、公司治理机制等有关法律制度进行的沟通交流，介绍柬埔寨投资相关法律要点如下。

（一）柬埔寨法律体系概述

柬埔寨为民法法系国家，主要法律渊源为成文法，在先的判决对之后的判决不构成法律上的先例，没有法律约束力。现行有效的法律体系，由宪法、国际条约和公约、法律、皇家法令、次级法令、政府规定、决定、通知及省级法令组成。

柬埔寨于2004年加入世界贸易组织（WTO），属于东南亚国家联盟（东盟）的成员国并签署了《东盟综合投资协议》（ASEAN Comprehensive Investment Agreement），WTO及东盟项下各根本性条约文件对柬埔寨具有约束力。柬埔寨与中国之间于1996年签署了《关于促进和保护投资协定》。

柬埔寨加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约），公约其他成员国（包括中国大陆和香港）的商事仲裁裁决，在柬埔寨受到承认与执行（但公约及柬埔寨法律规定的例外情况除外）。柬埔寨与中国之间没有民商事司法互惠安排，没有承认与执行中国法院判决的法律依据。柬埔寨已经与中国大陆、香港分别签署了避免双重征税协定。

（二）柬埔寨外商投资限制与行业准入

柬埔寨制定有《投资法》和《投资法实施条例》，但其仅管辖合格投资项目，并对合格投资项目提供一定的投资优惠和激励措施。除《投资法实施条例》负面清单中列明的无论外国还是柬埔寨本国投资者均不允许进入的产业（例如精神药物和麻醉药物的生产/加工、使用国际条例或世界卫生组织禁止的化学物质生产影响公众健康和环境的有毒化学品、农业杀虫剂/杀虫剂和其他商品等），其他商业领域中都没有外国投资者准入限制、国籍限制、或股比限制。

但是按照柬埔寨《土地法》和《关于向外国人提供共有建筑私有单元所有权的法律》的规定，外资持股超过49%的企业，不可以直接持有柬埔寨土地、或柬埔寨区分共有式公寓大厦地下层和地上第一层（G层）所有权，但外资控股企业仍然可以通过短期租赁（不超过15年）、永久租赁（15年或以上租期）等方式承租物业，也可以在土地所有权上设定抵押权、质押权、地上权，也可以购买柬埔寨区分共有式公寓大厦的G层以上楼层，但总面积不能超过该大厦的70%。

（三）柬埔寨公司治理机制

柬埔寨的《商事企业法》对商业组织（包括公司、合伙、外国企业）等进行了规定。该法采用了相对自由的管理模式，对公司管治要求比较低，将大量的权利义务内容留给公司章程约定。

1.公司形式

外国投资者可在柬埔寨注册设立代表处、分公司或全资子公司，或第三方共同设立合资公司。就合资公司类型而言，可在柬埔寨设立公众有限公司或私人有限公司，其主要差异对比如下：

就资本金而言，没有法定最低数额要求，但是实践上，商业部要求公司章程中的注册资本金数额不低于1000美元，并要求公司将该金额存入。

2.股东会、董事会与董事长权限划分

柬埔寨《商事企业法》中，就公司的治理基本采取了董事会中心的模式，董事会的权限包括但不限于管理公司内部事务、代表公司借款、发行债券、对外提供担保、在公司资产上设定担保权益、宣告分红、发行股份等。而股东会的权限，法定权限部分主要包括公司章程变更、增减股本、注销、合并、分立、出售全部资产等根本性事项。

柬埔寨《商事企业法》中没有法定代表人制度，没有监事和监事会制度。《商事企业法》规定了董事会可以选任一名董事担任董事长，但董事长仅有召集董事会和股东会的程序性权利，并没有超越董事会或替代董事会的实体性权利。

实践操作上，就需要在政府部门登记的事宜、或者涉及到和金融机构举债的事宜中，不论公司章程中如何规定，政府机构/金融机构的要求通常是所有股东全体一致的股东会决议。

3.股东会表决比例

《商事企业法》中针对不同事宜，对股东会普通决议（简单多数）、特别决议（2/3表决权）有明确的表决比例规定。

实践操作中，大部分涉及到在政府部门登记备案的事项，比如增资、转股、租赁登记、抵押登记、建筑许可证申请等，主管政府机关在绝大部分情况下均要求所有股东全体一致的股东会决议，除非有法院判决明确规定不需要全体一致决议。

4.股东有限责任

《商事企业法》第147条规定，股东对公司的责任仅限于其认购的股份的对价。实操中，很多政府机关以及市场主体对公司有限责任并不是非常认可，而认为公司特定人员对公司行为承担责任。故而在一些商业交易中，不排除经济案件刑事化的倾向，在涉及经济纠纷时，可能牵扯对公司负责人诉诸刑事控诉。

（四）柬埔寨劳动合规要求

柬埔寨《劳动法》规定，柬埔寨公司所有员工均需要在国家劳动和职业培训部（Ministry of Labor and Vocational Training）进行申报，具备工作卡（Employment Card）。

雇佣外籍员工的企业必须提前一年向劳动和职业培训部提交雇佣计划并获得名额批准。外籍员工应在劳动职业培训部完成劳动登记并申领外国劳工证，且应持有有效的普通签证（商务签证）。按照内政部移民总局的管理要求，所有外国人均需在内政部外国人管理系统（Foreigner Presence in Cambodia System, 简称FPCS）上完成登记（居住地房东负责登记），才能申请签证延期。除另有批准，外籍员工数量不得超过柬埔寨员工数量（而非所有员工总数）的10%，特定职位员工还有进一步具体要求。

（五）柬埔寨主要税费

中国和柬埔寨《对所得避免双重征税和防止逃避税的协定》已于2019年1月1日生效，生效后柬埔寨公司向中国税收居民支付的分红、利息、使用费等预提税税率从14%调降为10%，但作为前提，接收付款的中国税收居民需要提前在柬埔寨税务总局完成中国税收居民资格备案。

（六）柬埔寨外汇管制

柬埔寨无外汇管制，日常交易以美元为主。按照柬埔寨外汇法，政府有权宣告外汇危机并对外汇进行管制，但过去二十多年来，政府从未宣告过外汇危机。

在柬埔寨，以美元计价的发票中需要载明等值的瑞尔金额，税收、社保、政府收费、水电费等必须以瑞尔结算，金融机构借出贷款中至少10%需要以瑞尔支付。

六、结语

国有企业肩负着国有资产保值增值的使命，国有企业境外投资，既要符合国资监管机构对其内部决策、风险管控的要求，又要遵循ODI主管部门对投资备案/审核程序的相关规定，还要注重最终目的所在国政治、经济、文化、社会、市场、法律、政策等风险，对投资项目进行全面评估。我国与柬埔寨在经济合作领域具有很强的互补性。国有企业在“一带一路”沿线国家的投资热，体现了国有企业日益强大的经济实力，也体现了国际经济合作与竞争的新趋势。

文中备注：

[1] 柬埔寨《商事企业法》第228条所要求，但操作上并未执行。

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