建设工程“黑白合同”规则的适用范围及裁判规则梳理
2020-08-17
导读
《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。在实务中，对于经过备案的中标合同一般称之为“白合同”或“阳合同”，将另行订立的与经过备案的中标合同不一致的合同称之为“黑合同”或“阴合同”。该条规定通常被认定为“黑白合同”规则。国家近年来针对建筑市场出台了很多法律法规加以规范，但是“‘黑白合同’的数量不但没有减少，而且呈发展蔓延趋势。目前，最高人民法院二审审结的施工合同纠纷案件中，有一半以上的案件存在‘黑白合同’”。[1]针对该情况，本文力图通过对各省针对建设工程纠纷的相关规定、已公开裁判文书、最高人民法院司法观点的梳理，以探求司法实践中对“黑白合同”规则的考量要素及认定标准。
一、“黑白合同”规则的适用范围
（一）对于非强制招标的工程，应受“黑白合同”规则的约束
根据《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定，对于强制招标的工程肯定受该规定限制。招标分为强制招标和非强制招标，对于非强制招标的工程是否受该条规定限制，有两种截然不同的观点。
1.否定说观点：
根据《招标投标法》第3条规定，通过列举方式规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”是必须招标的。对这些项目进行强制招标，是通过国家对该类民事行为强制干预与监督，有效监督对资金使用。因此，《建设工程施工合同解释（一）》第21条“所指的招标后合同备案，都是按照规定必须进行招标项目的范围，即强制招标的范围”。[2]而对于非强制招标的项目，是没有国家干预的必要。
司法实务中关于“自愿招标的工程不受《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定”的地方高院解释：
①《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》，2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过，2014.1.1生效
【观点】第七条 不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。
②《广东省高级人民法院关于2009年度广东省法院民事审判工作若干具体问题分析的报告》，载《民事审判指导与参考》2010年第1辑（总第41辑），第51页
【观点】法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，对于非必须招标的项目，如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同未工程款结算依据。
2.肯定说观点：
根据《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，及第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定，该规定并未区分强制性招标及非强制性招标。并且，招投标法保护的不仅是当事人的合法权益，更是规范招投标市场，对不特定的投标人的合法权益的保护，对市场经济秩序的有效维护。因此，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都要受该法约束。即无论是强制招标还是自愿招标，均应适用《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定。
在司法实务中，北京、江苏、山东等地区高级法院均持该观点。
①《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号），2012.08.06生效
【观点】第15条第1款 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
②《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号），2008.12.21生效
【观点】第11条第2款 法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，…经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
③《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》2010.01.31生效
【观点】第三部分“招投标情形下黑白合同效力的认定” 招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。
④《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》，（鲁高法〔2011〕297号），2011年12月2日印发
【观点】第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第二项“关于“黑白合同”认定的有关问题” 不论是自愿招标发包，还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。
对于上述两种观点的争议，都有各自理由。《建设工程施工合同解释（二）》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”，最高人民法院最终选择了“肯定说”观点，即“对于非强制招标的工程，应受‘黑白合同’规则的约束”。
（二）对于未经招标但是备案的合同，不适用“黑白合同”的规则
实务中，地方建设行政主管部门对于建设工程施工合同往往要求进行备案，即便是非强制招标的合同。由于备案时主管部门会按照合同总价收取发包人一定的管理费，因此发包人为了少交税费，往往会在备案之外与承包人另行签订高于备案合同价款的施工合同。对于该种现象，事实上不利于规范建筑市场，因此，国务院办公厅于2018年5月18日发布了《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），第8条规定“取消施工合同备案事项”。
对于仅仅单纯用于备案的合同，司法实务界普遍认为该类合同不宜被认定为“白合同”，即不应当适用“黑白合同”规则。
在司法实务中，北京、江苏、山东等地区高级法院均持该观点。
①《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号），2012.08.06生效
【观点】第15条第2款 法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
②《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号），2012.06.26生效
【观点】第22条 合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
③《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》2010.01.31生效
【观点】第三部分“招投标情形下黑白合同效力的认定” 非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。
④《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号），2011年12月2日印发
【观点】第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第二项“关于“黑白合同”认定的有关问题” 建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。
⑤《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》，2013.9.1生效
【观点】第35条第4款 工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。
对于单纯备案的合同不能简单的认定为“白合同”，实际履行的合同与备案的不一致的也不是当然的“黑合同”，因此不适用“黑白合同”规则。首先，《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定的“白合同”是“备案的中标合同”，从该规定文义来看，单纯的备案合同未经过招标的，不是经过招标形成的中标合同，不符合“白合同”的构成要件。其次，根据最高人民法院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（第191-193页）的观点，“制订第21条的基本法律依据在于《招标投标法》第46条、第59条”，上述两个条文禁止招标人和中标人另行签订与中标合同实质内容不一致的合同。但是，单纯的备案合同并非中标合同，实际履行的合同也就不构成与中标合同有实质性背离的合同。第三，《建设工程施工合同解释（一）》第21条的立法目的主要是维护招投标的公开、公平、公正原则，而单纯用于备案的合同未履行招投标程序不构成对招投标秩序的破坏，不影响国家对强制招标领域的干预。因此，《建设工程施工合同解释（二）》第1条和9条直接表述为“中标合同”，取消了“备案的”三个字的限定词。
综上，《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定的“备案的中标合同”仅仅指在公开招投标活动中，不论是招投标活动强制性与否，并根据招投标结果订立的合同。未进行招投标而编制的仅用于备案的以办理建设手续的“中标合同”不属于21条规定的“备案的中标合同”。
（三）中标合同备案与否，不影响“黑白合同”规则的适用
《建设工程施工合同解释（一）》第21条的“备案”，是招标人将中标合同提交行政监管部门备案，是工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，并不意味着中标合同必须经行政监督部门批准或备案才生效，未备案并不影响中标合同效力。[3]也就是说，即便经过招投标程序的中标合同未经过备案，也是有效合同，应当作为结算的依据。
而之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要是考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施。[4]而非认为“备案”对“黑白合同”的认定构成实质性影响。
浙江省高级人民法民一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知（浙法民一〔2012〕3号）第16条第1款规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。”山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）中“关于“黑白合同”认定的有关问题”亦是该观点。
因此，对于中标合同是否备案，不影响“黑白合同”规则的适用。
二、关于“黑白合同”和“合同变更”的界限
一方面，合同签订后，当事人各方经协商一致，可以对合同进行正常的变更，变更后的合同对各方均有约束力。《合同法》第77条第1款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。“从合同法理论上讲，合同的变更是法律赋予合同双方当事人的基本权利，是指合同双方当事人对合同相关内容进行修改的行为。合同变更权的形式存在于所有合同履行的过程，中标合同的履行当然也不例外”。[5]
另一方面，《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《建设工程施工合同解释（二）》第1条规定，以中标合同确定双方的权利及义务，不以另行签订的施工合同作为确定双方权利义务的依据。对于中标后的合同，如果允许当事人可随意变更中标合同的条款，有可能导致招投标程序的形同虚设，也会造成对其他投标人合法权益的损害。
《建设工程施工合同解释（二）》第9条规定，针对非必须招标的工程，除了中标合同履行中因客观情况发生难以预见的变化外，另行签订的施工合同照样有效可作为结算工程价款的依据。“虽然该规定是针对非法定强制招标项目，但对于法定强制招标项目同样适用。施工合同的履行具有长期性和复杂性的特点，在合同履行过程中常常发生当事人无法预见的情形，如材料价格的巨幅波动、规划设计的变更调整变更等，这种客观情形的发生也是招投标时难以预见的，而在此情形下，发包人和承包人经协商一致对施工合同进行适当的变更和调整，包括对施工合同实质性内容进行变更，都不属于黑白合同的范畴。反之，如果客观情形没有发生变更的情形下，发包人和承包人经协商一致对施工合同的实质性内容进行变更很可能构成黑白合同”。[6]
如上分析，在黑白合同与合同变更的法律适用上，都有相应法律依据。但是，对于如何辨别二者界限，除了订约后客观形势发生根本变化外，关键在于如何把握正常的合同变更行为与规避招投标行为的界限。《建设工程施工合同解释（一）》第21条及《建设工程施工合同解释（二）》第9条划定的界限就是，“合同实质性内容不一致”。
三、黑白合同“实质性内容不一致”的判断
（一）“合同实质性内容”的基本解读
合同实质性内容是影响和决定当事人基本权利义务的条款。《招标投标法》第46条第1款规定了招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第57条第1款规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条例规定可以看出，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应做同一解释。[7]
在《建设工程施工合同解释（二）》颁布前，最高人民法院认为，“建设工程事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款”，[8]在最高人民法院在《浙江宝业建设集团有限公司、天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》[(2013)民一终字第67号]中认为，“合同的实质性内容，即工程价款、工程质量、工程期限等三个方面”。据此，“合同实质性内容”包括“工程质量、工程期限和工程价款”。
工程质量，是指施工合同约定的工程具体条件，也是该工程区别于其他同类工程的具体特征；工程期限，即工期，是施工合同约定工程完工并交付验收的时间；工程价款，是发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的代价，包括工程款的计价方式等。此外，《建设工程施工合同解释（二）》第1条第2款对工程价款的隐性变更作出了规定，“当事人另行签订的合同，明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款的，属于变更中标合同的实质性内容”。
除了上述三项内容外，《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）和《建设工程施工合同解释（二）》第1条分别增加了“工程项目性质”和“工程范围”。据此，中标合同的“实质性内容”包括，工程质量、工程期限、工程价款、工程项目性质及工程范围。
（二）对中标合同实质性内容作出变更，但对当事人权利义务不产生重大影响的，不构成“黑白合同”
虽然法律规定另行签订的合同不得背离合同实质性内容，但是并非就“工程质量、工程期限、工程价款、工程项目性质及工程范围”的所有变更都认定为“黑合同”，而应当根据具体合同的实际情况予以判定。
最高人民法院于2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。据此，当事人另行签订的合同与中标合同必须在实质内容上存在不一致，并且该实质性内容的变更足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响，才构成“黑白合同”。也就是说，需要考量合同变更的幅度。
江苏省高级人民法院民一庭曾主张，“以合同履行中的变化是否超过备案合同的1/3为据，1/3以内属于正常范围，超过1/3，因其未备案而认定为黑合同”。[9]江苏高院而后又调整为1/5。[10]也有观点认为，“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同”。[11]因此，将变更的幅度予以量化，是一个比较困难的事。尤其是在造价、工期、质量等多个因素或同一个因素内部多个子项同时变化的情形较多，需要综合评价，对由此导致的当事人主要权利及义务关系的影响程度作出综合动态衡量。至于限度的把握，就需要法官在个案中有一定的自由裁量权。
四、“黑白合同”规则的例外情形：客观形势发生根本变化
如上所述，根据《建设工程施工合同解释（二）》第9条规定，“黑白合同”规则不适用客观形势发生根本变化的情况。也就是说，如果签订中标合同后发生客观形势根本变化的，应当允许当事人对原合同的实质性内容进行变更。
（一）签订中标合同后，设计变更、规划调整的，属于客观形势发生根本变化
最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第23条第2款规定“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”。浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）地15条规定“施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《招标投标法》第46条规定的‘招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议’”。四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第9条亦是该观点。
如果合同在实际履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少，导致工程价款、工程质量、工期等方面的变更使得与中标合同内容存在重大差异，也应当认定为正常的合同变更。[12]
综上，对于中标合同签订后，如发生设计变更、规划调整的，应当允许重新签订与原中标合同实质性内容不一致的合同。
（二）实际地质情况与中标条件不符的，属于客观形势发生根本变化
在签订施工合同之前，发包人应当进行地质勘查，并以此作为签订合同的条件。如果签订施工合同后，发现实际的地质情况与地质勘查不一致，严重影响当事人之间的利益格局的，应当视为客观形势发生根本变化。
《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007.11.22实施）第19条规定，“建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据”。同样，杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）第8条与福建省高院规定一致。
（三）主要建筑材料价格“异常变动”的，属于客观形势发生根本变化
签约后，建筑材料价格的变动一般属于商业风险，根据风险自担的原则，应当按照原合同约定执行，不能随意变更合同条款。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日发布）第1条第2款规定，“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”只有建筑材料价格“异常变动”，执行原合同将导致合同双方权利义务显著失衡的，方可对中标合同进行变更。对于“异常”的判断标准，江苏高院认为应当达到“情势变更”的程度。[13]
根据最高人民法院《关于正确适用<合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）规定，只有“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，才构成“异常变动”。并且，“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”
五、结语
“黑白合同”规则是以白合同作为确定双方当事人权利义务的依据，不以黑合同作为依据。而白合同应当是中标合同，与备案与否无必然联系。对于“黑白合同”规则的适用，需要对中标合同“实质性内容不一致”中“实质性内容”进行细化，并对“不一致”的例外情形进行分析，方可比较准确适用该规则。
文中备注：
[1]冯小光：《回顾与展望—写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，载《民事审判指导》2008年第1辑（总第33辑），第78-79页。
[2]最高人民法院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004版，第194页。
[3]最高人民法院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004版，第195页。
[4]冯小光：《<关于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，载《民事审判指导》2004年第4辑（总第20辑），第39页。
[5] 王毓莹：《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《民事审判指导与参考》2014年第1辑（总第57辑），第170-171页。
[6]常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第108页。
[7] 常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第104页。
[8]最高人民法院民一庭《民事审判与指导》2013年第1辑（总第53辑），人民法院出版社2013版，第243页。
[9]夏正芳：《建设工程案件审判实务中的有关问题》，载《法律适用》2017年第7期，第89页。
[10]潘军锋：《建设工程领域黑白合同的效力认定》，载《人民司法》（应用版）2017年第25期。
[11]冯小光：《回顾与展望—写在<建设工程施工合同解释（一）颁布实施三周年之际>》，载《民事审判指导与参考》2008年第1辑（总第33辑），第92页。
[12]司伟：《如何理解<建设工程施工合同解释（一）>第21条所称“实质性内容不一致”》，载《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），第116页。
[13]李后龙、俞灌南等：《建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》2017年第7期，第89页。
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