招用“未成年工”的法律要求及风险防控

2020-08-03

“未成年工”一词容易望文生义，让人误以为是指十八周岁以下的雇工。其实，根据《劳动法》第八条的定义，“未成年工”是特指已满十六周岁，但未满十八周岁这个年龄段的劳动者。“未成年工”容易与“童工”的概念混淆，实务中需要注意区分。“未成年工”并不包含 “童工”，后者仅指不满十六周岁的未成年人^[1] 。可见，二者不存在交集，是劳动法上相对分离的两个术语。

未成年工的法律特征有：属合法的劳动者；是生理上的“未成年人”；法律上可视为“完全民事行为能力人”。

一、招用未成年工的法制体系

目前，与“童工”就业的法制体系类似，我国关于未成年工就业的法制体系也比较完备，形成了以国际条约、“基本法律”（如《民法通则》、《民法典》等）为统领，以特别“法律”、行政法规、部委规章（如《劳动法》、《未成年人保护法》、《未成年工特殊保护规定》）为主体，以地方立法及规范性文件为补充的一整套立体法制体系。此外，《刑法》中强迫劳动等罪也有适用余地。按法规效力层级递减顺序，现将主要法规整理如下表：

二、招用未成年工的法律要求

法律虽然允许用人单位招用未成年工，但同时对其予以严格保护，对招用行为实施严格限制。这些保护与限制，主要是针对未成年人身心尚未完全发育成熟，甚至尚未完成义务教育的特点，目的是防止其身心健康及合法权益受到不可逆转的损害。主要体现在就业岗位与工种的限制、健康保护、招录程序的特别要求及特殊劳动保护等方面。

（一）岗位、工种限制

未成年人能够参加劳动关系，在民法原理上是因为其可以被视为“完全民事行为能力人”，衡量标准是其能否通过劳动获得收入，并作为其主要生活来源。所谓“通过劳动获得收入”，在劳动法上是指劳动者具有完全劳动行为能力，能够完全地承担劳动义务，享有劳动权利。但是，由于未成年人身心发育尚未成熟，其劳动行为能力也相应受到限制。因此，即便其生理上有能力从事劳动，出于对其身心健全的考虑，法律也不允许其从事某些可能有害的岗位。

具体而言，根据《未成年工特殊保护规定》，对未成年工岗位与工种的限制，包括两类情况。一类是普遍限制，无论未成年工身体状况如何健全，都不允许其从事这些岗位。主要是指有毒、有害（粉尘、放射性、高温、低温、高处、冷水、易燃易爆、连续负重等）、危险（矿山井下、高原、隧道、采石、伐木、流放及守林、地质勘探、电锤、锅炉等）作业，以及强迫体位和动作频率较高的工种。   

另一类是指身体有特定疾病或缺陷的未成年工所禁止从事的岗位。所谓特定疾病主要包括心脏病等心血管疾病、结核病等呼吸疾病、肝炎等消化疾病、肾炎等泌尿疾病、甲亢等内分泌疾病、抑郁等精神疾病；所谓特定缺陷主要是指身材明显过于瘦小等肌肉、骨骼运动缺陷。这类未成年工不能从事的岗位包括达到特定级别的高处、高温、低温、劳动强度的作业及过敏性作业。

（二）健康保护

为保护未成年人身体健康成长，法律要求用人单位定期对其提供健康检查。具体而言，需要安排三次正规体检，分别在其入职之前、工作满一年之际，以及年满十八周岁时进行。对于体检的具体内容，必须符合国家制定的《未成年工健康检查表》所列项目。另外，体检结果应作为用人单位安排和调整未成年工具体岗位的医学依据。

（三）招录程序特别要求

在招录程序方面提出特殊要求，是法律对未成年工进行劳动保护的方式之一。用人单位招用未成年工，应当履行以下程序：

一是需要得到未成年工本人的同意。未成年工应聘者依法可视为完全行为能力人，可以自己参加招聘活动，独立做出意思表示。故招用单位应首先征求未成年工本人的意愿。

但同时需要注意，十六至十八周岁者虽然依法可视为完全行为能力人，但其前提是需要证明其可以自己劳动收入为主要生活来源。在其正式参加工作之前，其实难以证明。因此，在未成年工首次参加工作之前，仍应征得监护人的同意为妥。

三是需要报经劳动行政部门批准。招用成年工无需向劳动部门登记。但法律对于未成年工赋予各种保护，需要执法机构监督落实。因此，政府劳动行政部门有权对用人单位拟招用未成年工是否符合各项法律规定的条件及要求进行审查，并核发《未成年工登记证》。

（四）特殊劳动保护

在未成年工工作过程中，用人单位需要考虑其身心仍未完全发育成熟的客观情况，采取必要措施保障其身体发育、心智成长。未成年工上岗前，用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培训。此外，应当对未成年工提供更为完备的劳动保护条件。对于尚未完成义务教育的未成年人，一般通不过劳动部门的审批，用人单位招录不了这类未成年工。

三、招用未成年工的法律风险

招用未成年工的违法行为，主要表现为违反法律要求的条件招录未成年工，未经批准而使用未成年工，使用过程中造成其身心伤害，等等。其法律后果也包括行政处罚、民事责任、刑事责任。

根据《未成年人保护法》，招用未成年工从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业的，可能受到的行政处罚包括责令改正，处以罚款，直至吊销营业执照。根据《劳动保障监察条例》第23条，安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的，或者未对未成年工定期体检的，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款。具体罚款金额通常由各省市规定。例如，浙江省规定，每侵害一名未成年工，可以罚款3000元以下。

民事责任方面，主要是用人单位违反劳动法规应当承担的各种赔偿金。至于医疗及工伤保险方面的风险，目前我国社保缴纳并不以年龄为标准，能否参加社保的主要依据是劳动关系。由于未成年工与用工单位之间能够建立合法劳动关系，订立劳动合同，未成年工是可以参加各项社会保险的。

刑事责任方面，如果用工单位招用过程中，存在威胁、拐骗、限制人身自由甚至使用暴力强迫劳动，后果严重时，可以强迫劳动罪追究用工单位的刑事责任。

四、招用未成年工的风险防控

根据上文对相关法律条文、要求及风险的分析，用人单位招用未成年工过程中，可以从以下方面努力降低相关法律风险：

第一，确定拟招录岗位是否属于法律允许未成年工就业的范围。招录单位需要严格比照相关法规对未成年工的岗位限制，避免所招录的岗位违法。对于不能确定的岗位，可向劳动行政部门或律师咨询。同时，用人单位在招聘过程中，务必查验应聘者身份证件，以确定其真实年龄。

第二，严格入职体检。用工单位应当要求未成年工应聘者前往当地劳动部门指定的医疗机构接受体检。对不确定的体检内容，可要求体检单位另行出具说明，酌情作为用工安排的依据。

第三，充分履行相关招录程序，尊重未成年工本人意愿。为防控潜在风险，在要求未成年工签字的同时，也应要求其监护人在劳动合同等文件上签字。同时，劳动合同可以载明未成年工自己对建立劳动关系的认识及意愿，写明招录的过程，比如通过职业介绍所、招聘会或者网上招聘途径等。这样做将有助于降低涉嫌强迫劳动等刑事责任风险。当然，入职之前还要取得当地劳动行政部门核发的《未成年工登记证》，自不待言。

第四，充分重视未成年工生长发育需要。关心其日常营养、膳食，营造积极向上的工作环境，重视心理健康和疏导，避免其对单位不满而随意向主管部门投诉。

第五，未成年工在工作中，用人单位应为其提供更为可靠的劳动保护及劳动条件，坚决避免未成年工受到严重伤害。例如，可以为每一名未成年工配备专门的“师父”。一旦出现未成年工严重伤残或死亡，将可能引起刑事责任，并且会导致巨额民事赔偿。因此，对未成年工的安全保护决不可掉以轻心。同时，尽量避免安排未成年工上夜班或加班。

同时，未成年工发生意外伤害的，应及时报告公安机关。最高人民检察院等部门颁布的《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》第4条规定，未成年人因工伤、自杀、自残、中毒等非正常原因导致伤残、死亡的，用人单位应当及时报告公安机关。根据该意见第16条，未依法履行报告义务，造成严重后果的，直接负责的主管人员将受到相应处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

综上，我国法律对于未成年工就业构建了较为全面的法律保护框架。用人单位需要严格依法招用，并采取谨慎的预防措施降低法律风险。

（本文属学术探讨，不构成法律意见或建议，不代替个案律师咨询;转载需在文首显著位置注明作者、单位及联系方式）

文中备注：

[1]《禁止使用童工规定》第二条：国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年

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