德恒探索

招用“童工”的法律要求及风险规避

2020-07-28


微信图片_20200729102936_副本.png


“童工”一词来源于国务院《禁止使用童工规定》这部行政法规,其第二条的定义是: 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工)。


可见,“童工”是指用人单位招用的未满十六周岁的未成年人。“童工”与“未成年工”是两个不同的法律概念,容易混淆,实务中需要注意


区分。“未成年工”这一概念来源于原劳动部《未成年工特殊保护规定》,其第二条明确定义:“未成年工”是指年满十六周岁,未满十八周岁的劳动者。可见,二者主要区别在于年龄不同。本文要探讨的是“童工”,而不是“未成年工”。


一、招用童工的法制体系


目前,我国关于招用童工的法制体系已经比较完备,形成了以国际条约、“基本法律”(如《民法通则》、《民法典》等)为统领,以特别“法律”、行政法规(如《劳动法》、《未成年人保护法》、《禁止使用童工规定》)为主体,以部委规章、规范性文件及地方立法为补充的一整套立体法制体系。此外,《刑法》中拐卖儿童罪、强迫劳动罪也适用于严重的非法使用童工案件。按法规效力层级递减顺序,现将主要法规整理如下表:


微信图片_20200729102942_副本.png


二、招用童工的法律要求


我国法律严格限制对童工的雇佣,主要体现在雇佣行业、岗位的限制、招录程序的要求及成长保障义务这三个方面。


(一)行业、岗位限制

无论是我国参加的国际条约《准予就业最低年龄公约》第8条,还是《劳动法》第15条,都明确地对招用童工的行业和工种加以严格限制。招用童工仅适用于“文艺、体育和特种工艺单位”,别的行业和工种不允许雇佣童工,否则构成非法使用童工,将受到行政处罚,甚至刑事追究。


(二)招录程序要求

根据我国目前的法律,在符合招用童工的行业、岗位限制条件时,用人单位还应满足法律对于招用童工的各项程序性要求,具体包括三个程序:


一是需要得到童工本人的同意,这一点似乎并没有法律的明确规定。由于童工是未满16周岁的未成年人,法律上属于“限制民事行为能力人”,其从事民事行为一般应当通过其监护人进行。但是,根据《民法总则》、《民法典》第35条,监护人在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,充分尊重被监护人的真实意愿。因此,对于童工参加工作,即便监护人有权代为做出意思表示,也需要首先了解和尊重童工本人的意愿。也就是说,如果其并不同意充当童工,监护人也无权强迫或强行代做决定。总之,童工本人的意愿是第一位的意思表示,其监护人不能无视童工的意愿而越俎代庖。


二是需要征得童工监护人的明确同意。根据《民法总则》、《民法典》,监护人的法定职责,是为了被监护人利益最大化行事。经济学上有“每个人都是他自身利益的最佳判断者”的谚语,同样可用到法律上来,只不过由于童工是未成年人,他的监护人可在一定程度上代替他充任他利益的“判断者”。因此,在童工雇佣中,监护人必须本着被监护人的最大利益,决定被监护人是否适合做童工。


三是需要报经县级以上(含县级)劳动行政部门批准。这个要求是招用童工与招用成年工最为显著的程序性区别。根据《劳动法》、《劳动合同法》,招用成年工无需向劳动部门登记。由于童工受到法律严格保护,招用童工受到严格的限制。这些法律限制需要第三方权威机构监督落实。因此,在招用童工过程中,作为劳动行政主管部门的人力资源与社会保障局(厅),有权对用人单位拟招用童工是否符合各项法律规定的条件及要求进行审查,并决定是否批准。


(三)成长保障义务

用人单位在依法招录童工后,在童工工作过程中,需要考虑童工作为未成年人,其身心仍未完全发育成熟的客观情况,采取必要措施保障其身体发育、心智成长。更为重要的是,用人单位必须创造条件,保证童工依法接受法律规定年限的义务教育。比如,未成年的体育运动员在集中进行体育训练和比赛的同时,聘用单位应当合理利用其业余时间,为其开设基本的文化教育课程,聘请合格的师资,甚至在条件可能的情况下成立专门的文化课学校。


三、招用童工的法律风险


招用童工未能满足行业、岗位要求,未能充分履行各项程序,或者在招录之后未能确保童工身心健康成长,或者存在其他违法情形的,自然会导致不利的法律后果,包括行政处罚、民事责任、刑事责任。


根据《未成年人保护法》,非法招用童工将被处以罚款;情节严重的,可以吊销营业执照。《禁止使用童工规定》对行政处罚进行了详细规定。每非法使用一名童工或者为童工介绍职业者,每月处以5千元的罚款,并责令使用单位限期自费将其送回原居住地交其监护人;逾期未能改正者,罚款加倍至每月1万元,并吊销单位的营业证照。另外,童工伤残或者死亡的,吊销单位的营业证照。


民事责任方面,根据《禁止使用童工规定》第十条,用人单位还需对童工承担民事责任。由于童工未达劳动年龄,不能缴纳和享受法定医疗保险、工伤保险。因此,童工患病或者受伤的,用人单位应负担全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的,用人单位还应比照工伤保险赔偿标准,一次性地对童工的直系亲属给予赔偿。


刑事责任方面,对于以下各种情形,将追究用工单位刑事责任:拐骗童工,强迫童工劳动;在高危或第四级体力劳动强度岗位上使用童工;使用不满14周岁的童工;招用童工并造成其死亡或严重伤残的。


可见,我国法律对于童工的保护,构建了刑法、行政法、民法三者合围的严密保护和惩处体系。非法使用童工或者使用童工不符合规定,将招致严重的法律后果。


四、招用童工的风险规避


根据上文对相关法律条文、要求及风险的分析,用人单位招用童工过程中,可以从以下方面努力降低相关法律风险:


第一,打算雇佣童工之前,确定本单位是否属于法律允许使用童工的行业、专业,并查明应聘者年龄。目前而言,能够合法招用童工的行业,仅限于体育、文艺、表演、特种工艺单位及相应工种,其他任何行业或单位均不能以任何理由招用童工。为了避免踏入招用童工的雷区,普通用人单位在招聘人员过程中,务必查验应聘者身份证件,以确定其真实年龄。


第二,尊重童工本人意愿。只有童工本人表示愿意,用人单位才能招用。为规避潜在风险,在要求童工的监护人签字的同时,最好要求童工本人也在招用文件上签字。当然,入职之前还要取得当地劳动行政部门批准,更是自不待言。


第三,充分重视童工生长发育的需要,保障其受教育权。对其一日三餐提供充分、合理的营养、膳食,营造温暖、积极的成长环境,重视其心理健康和疏导。同时,尽力创造条件,为其提供义务教育,并取得相应的学历和证件。


第四,童工在工作、训练过程中,用人单位应为其提供较成年工而言更为强大、可靠的劳动保护,坚决避免童工受到严重伤害甚至死亡。一旦出现童工严重伤残或死亡,将可能引起刑事责任,并且会导致巨额民事赔偿。因此,对童工的安全保护决不可掉以轻心。


综上,我国法律对于童工就业构建了全方位法律保护框架。相关用人单位需要严格依法招用,并采取谨慎的预防措施,才能降低法律风险。


本文作者:

微信图片_20200729102947_副本.jpg                                       

 


邓益洲

                                       

顾 问

 


                       

邓益洲,德恒北京办公室顾问。主要执业领域为劳动法、民商诉讼。持中国及纽约州律师执照,曾长期任民商事法官,出版《劳动用工管理典型案例、经验教训与风险应对》《跨境民商事诉讼实务要点解析》等系列专著,兼任仲裁员、调解员,获司法部全国千名涉外律师人才库等荣誉。

邮箱:dengyz@dehenglaw.com


声明:         

本文由德恒律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。                

相关搜索

手机扫一扫

手机扫一扫
分享给我的朋友