我国仲裁实务中的涉外因素认定与临港新片区仲裁制度创新前景

2020-07-07

“涉外因素”，或称 "foreign element"，源起于国际私法领域，英国著名法学家戴西(Dicey)在其由莫里斯(Morris)教授编纂的“冲突法”（Conflict of Law）一书中将涉外因素定义为“与英国法以外法律体系的联系”(By a ‘‘foreign element’’ is meant simply a contact with some system of law other than English law”)。在这本一再重版的经典著作中，作者认为涉外因素的确立，首要目的在于解决案件是否属于“国际私法案件”(a case in the conflict of law)，并在此基础上确立管辖机构及裁判规则的适用。因此，识别涉外因素，在上述作者看来，系国际私法领域必要的前置问题。这一点，在我国的司法实践中亦是如此。同时，在我国的仲裁实践中，具备涉外因素的“涉外仲裁”作为一个半独立的概念，其认定亦将切实地影响仲裁程序与仲裁当事人的实体权益，因而存在分析的必要性。

一、“涉外因素”在我国法律体系中的体现

在我国法律领域中，立法层面并未直接使用“涉外因素”的概念，而是将民事关系划分为“涉外民事关系”与非涉外民事关系，并列举构成“涉外民事关系”的情形，进而界定“涉外因素”的内涵和外延。

1992年发布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。”故此，很长一段时间内，对于“涉外因素”的定义，均是“法律关系的主体、客体和事实方面具有涉外联系”。此种解释，在一定程度上导致了我国对于涉外因素的认定在相当长的时期内处于一种较为僵硬的状态。

在上述司法解释做出的20年后，最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）得到颁布，该解释第一条将构成“涉外民事关系”的“涉外因素”归纳为以下五种情形：

(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;  

(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;

(三)标的物在中华人民共和国领域外;  

(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;  

(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。

相比于1992年司法解释中的定义，2012年版的定义更为明确，所增加的第(五)条兜底条款，为拓展“涉外因素”的范畴起到了积极的作用，亦直接影响到了仲裁案件中对于“涉外因素”的认定和相关法律规范的适用。

二、在中国大陆法律视角下，“涉外因素”对于境内外仲裁程序的影响

（一）境内仲裁的“涉外因素”

对于境内仲裁来说，界定案件是否存在“涉外因素”的意义在于明确案件是否属于“涉外仲裁”。如具有涉外因素，即属于《民事诉讼法》所规定的“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁”，需适用我国法律对于涉外仲裁的特殊规定进行处置。

具体来说，确认案件是否属于“涉外仲裁”，在我国的司法实践中主要将对案件产生如下影响：

1.若案件属于“涉外仲裁”，则需由“涉外仲裁机构”进行受理。因此，在仲裁机构的选择上，当事人需特别注意选定机构的可裁事项中是否包含涉外民事法律关系。

2.根据《民事诉讼法》第二百七十二、七十三条，其保全与执行均应由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。该项规定，虽不涉及艰深的法理，却不时成为律师的“滑铁卢”。实践中，申请人及其代理人因未注意到某被申请人实系境外居民(常见为港澳居民)，导致其向基层人民法院而非中级人民法院申请仲裁保全的情形并不罕见。此种情形下，申请人的仲裁请求毫无疑问将不被法院所受理，即使受理亦会被裁定驳回。此时，申请人不仅需要劳民伤财重走相应申请程序，其保全的突然性也将大打折扣。

3.若案件属于“涉外仲裁”，则与撤销国内仲裁裁决的法定理由为七个不同，撤销“涉外仲裁”裁决只有五个可适用的法定情形（参《中华人民共和国仲裁法》第七十条），均为程序性事项。伪造证据、隐瞒证据等实体问题不能构成撤销涉外仲裁裁决的理由，同时新增“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”这一情形。

4.同时，若案件属于“涉外仲裁”，则当事人申请不予执行该裁决亦需适用《民事诉讼法》第二百七十四条的特殊规定，而非该法第二百三十七条的一般规定，该特殊条款同样排除了伪造证据、徇私舞弊这些实体审查事项。同时，法院在审核此类撤销裁决与不予执行申请时，如欲做出撤销裁决或不予执行裁定，则应根据《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》和《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》报本辖区所属高院进行审查，如果高院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。

（二）境外仲裁的“涉外因素”

我国法律并未明文禁止当事人将不具有“涉外因素”之案件提交境外仲裁机构仲裁。但是，从条文角度来讲，我国《合同法》第一百二十八条、《民事诉讼法》第二百七十一条规定，涉外纠纷的当事人可根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他仲裁机构仲裁，相关法律规定并未许可当事人可将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构仲裁；从实务的角度来讲，最高人民法院以复函的形式，在“北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案”中明确认为：“我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁”，进而认定相应仲裁条款无效，且该仲裁协议之效力瑕疵不能因当事人在仲裁程序中未提出异议而得到补正,仲裁庭对本案争议不享有管辖权。最终，根据该复函，北京市第二中级人民法院裁定对相关仲裁裁决不予执行。换言之，根据我国司法实践，如案件被认定“不具有涉外因素”，则相关当事人将有关争议交付境外仲裁的约定将被认定为无效，其直接后果即是相应裁决未来在中国境内可能很难得到承认与执行。

三、司法实践中对于“涉外因素”认定的扩张解释

鉴于仲裁案件是否具有“涉外因素”将对案件的程序产生根本性的影响，故如何认定“涉外因素”成为相关仲裁实践的一个重要课题。我国司法实践中，对于“涉外因素”的认定，存在一个逐步完善的过程。在2015年之前，我国法院倾向于采取“三要件法”确定“涉外因素”，即通过审查案件的主体、标的物或案涉法律关系的形成、变更和消灭来确定案件是否存在涉外因素。

2015年后，就“涉外因素”的识别，通过“宁波新汇案”与“上海黄金置地案”，实践中出现了认定“涉外民事关系的其他情形”的情况，使得“涉外因素”的认定，在实践中得到了拓展。

（一）宁波新汇案

在“宁波新汇案”中，争议双方宁波新汇公司与美康公司均为国内企业，宁波新汇公司根据与被申请人美康公司间的协议，向美康公司购买原产地外境外之货物，交付方式为上海保税区现货。就仲裁机关适用涉外程序所作出的裁决，被申请人美康公司向北京市第四中级人民法院申请撤销仲裁裁决，其中理由之一即是认为该案无“涉外因素”，系原仲裁机关适用程序错误。

依过往司法实践来看，美康公司上述申请确有一定依据，毕竟本案当事方、标的物所在地及法律关系产生、变更均发生于我国境内，如遵循之前的判例，则很难认定本案适用涉外程序正确。对此，北京市第四中级人民法院结合案件事实，对“涉外因素”的认定，进行了一定程度的扩张解释，认为由于合同标的物系保税区内货物，且根据海关制度，保税区内未清关货物属于未入境货物，因此本案具有“涉外因素”，适用仲裁程序无误。

（二）上海黄金置地案

在“上海黄金置地案”中，上海黄金置地有限公司作为业主与承包方西门子国际贸易(上海)有限公司签订《货物供应合同》，约定由西门子向黄金置地提供合同设备，合同相关争议须提交新加坡国际仲裁中心以仲裁方式解决。在该案中，西门子和黄金置地均为在中国大陆注册设立的外商独资企业，属中国法人，双方的注册地均为上海自贸区。

该案中，上海市第一中级人民法院认为，虽然本案当事人“均为在中国境内注册的公司法人，合同约定的交货地、作为合同标的物的设备目前所在地均在我国境内，该合同表面上看并不具有典型的涉外因素。”但是，案涉合同当前存在与普通国内合同有明显差异的独特性，可以认定为涉外民事法律关系。

具体而言，上海市第一中级人民法院认为，首先当事人作为登记注册于自贸区的外商独资企业，公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素；此外，合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。因此，本案合同的履行因涉及自贸试验区的特殊海关监管措施的运用，与一般的国内买卖合同纠纷具有较为明显的区别。综上，上海市第一中级人民法院援引《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第一条第(五)款规定，认定本案存在“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，即具有涉外因素。

“上海黄金置地案”的裁判，无疑大大拓宽了对于仲裁案件“涉外因素”的认定标准，在司法实践中具有重要的意义。然而，在最高人民法院就本案向上海第一中级人民法院做出的复函中，我们也注意到，最高人民法院就本案的考量在于“本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，综合考虑本案实际情况，同时，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则”。故此，对于非注册于自贸区企业的同类型案件，“上海黄金置地案”确立的标准能否适用，仍需通过司法实践来明确。

四、中国上海自由贸易试验区临港新片区就涉外仲裁的创新前景

在“上海黄金置地案”裁判后，最高人民法院于2016年12月30日颁布实施了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，该意见第四条明确就涉及自贸区企业的仲裁程序作出规定。

根据该意见第9条，双方都是在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的,不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。此外，一方系自贸试验区内注册的外商投资企业的，双方协议将商事争议提交域外仲裁，另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议,相关裁决作出后,不得以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效。

上述规定，以司法解释的形式，将“上海黄金置地案”的裁判结果予以了确认，并将“上海黄金置地案”中双方均系自贸试验区注册外商投资企业的情形，拓展至了一方系自贸试验区注册外商投资企业的情形，进一步扩大了“上海黄金置地案”裁判结果的适用范围，使得注册在自贸试验区中的企业可以根据自身的实际情况，决定将案件交由境内或境外仲裁机构进行裁决。

在此基础上，2019年10月，上海市司法局公布了《境外仲裁机构在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》(“管理办法”)，宣布自2020年1月1日起，符合条件的境外仲裁机构可在上海自贸区临港新区设立业务机构，并开展涉外仲裁业务，包括案件受理、庭审、听证、裁决；案件管理和服务；以及业务咨询、指引、培训、研讨。

据悉，在《管理办法》公布后，已有多家国际知名仲裁机构表示了对在临港设立业务机构的意向。可以预见，在未来的中国(上海)自由贸易试验区临港新片区，将云集众多国际知名仲裁机构，这无疑将加速推进上海自贸区成为面向全球的亚太仲裁中心。同时，临港新片区的这一创举，也将促进涉外仲裁案件的回流，实现本地案件本地解决，针对当事人具有涉外因素的案件，在争议解决事项上给予当事人更多选择。

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