德恒探索

险资投资新基建之互联网数据中心

2020-05-28


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新型基础设施建设,即新基建,包括大数据中心、人工智能、工业互联网、5G基站建设、特高压、城际高速铁路和城市轨道交通、新能源汽车充电桩等七大领域。2019年,“新基建”被写入政府工作报告。2020年3月4日,习近平总书记在中央政治局常委会会议上强调,要加快5G网络、数据中心等新型基础设施建设进度。5月22日,李克强总理在作政府工作报告时明确提出,要加强新型基础设施建设,发展新一代信息网络,拓展5G应用,建设充电桩,推广新能源汽车,激发新消费需求、助力产业升级。


互联网数据中心(Internet Data Center,以下简称“IDC”)是指一种拥有完善的设备(包括高速互联网接入带宽、高性能局域网络、安全可靠的机房环境等)、专业化的管理、完善的应用的服务平台。[1]在疫情防控期间,网络直播、在线教育、在线医疗、网上购物、网络游戏、办公云服务等领域消费需求的逆势增长导致互联网数据储存及处理的需求迅速增加,此类网络消费模式在疫情结束后仍将延续增长态势。此外,随着5G技术的推广和应用,互联网数据中心产业将得到更进一步的发展,同时也将吸引更多资本的流入。本文主要研究探讨保险资金在投资互联网数据中心的法律制度框架及应关注的重点法律问题。


一、新基建之互联网数据中心


我国的IDC产业近年来迅猛发展。早在2012年我国已将建立和进一步发展云计算和数据中心业务和技术作为我国“十二五”规划的重点任务。同年,《关于鼓励和引导民间资本进一步进入电信业的实施意见》、《关于进一步规范因特网数据中心业务和因特网接入服务业务市场准入工作的通告》相继出台,民间资本进入数据中心领域的准入门槛开始放宽。


经多年发展,国内已形成了以电信运营商、电力公司、土地及房产产权人、硬件设备供应商(电源设备、机架设备、制冷设备、安全监控设备等)、软件服务商等为上游,以IDC运营商为中游,以云计算厂商、金融机构及政府机构等终端用户为下游的完整IDC产业链。


目前国内IDC运营商包括电信运营商、云计算厂商及第三方IDC服务商。电信运营商(如中国电信、中国联通、中国移动)的IDC业务占据国内70%以上IDC市场份额,IDC不属于其核心业务;云计算厂商(如阿里云、百度云、腾讯云、华为云等)建设IDC项目通常以自用为目的;第三方IDC服务商(以世纪互联、鹏博士、光环新网、宝信软件、万国数据、数据港为代表),大多为民企,规模普遍较小,具备专业化的建设和运维能力。


根据《2019-2020年中国IDC产业发展研究报告》,2019年中国IDC业务市场规模达到人民币1562.5亿元,同比增长率为27.20%。[2]2019年2019年中国数据中心数量大约有7.4万个,大约能占全球数据中心总量的23%,数据中心机架规模达到227万架,在用IDC数据中心数量2213个。从全球范围来看,美国数据中心的数量最多,其占比达44%。其次是中国、日本、英国、澳大利亚、德国,其占比分别为8%、6%、6%、5%。[3]


目前从全国布局情况来看,北京、上海、广州、深圳等一线城市数据中心规模增速放缓,其周边地区数据中心规模快速增长,网络质量、建设等级及运维水平进一步提升,逐步承接一线城市应用需求。西部地区数据中心网络、运维质量不断完善,冷存储业务、离线计算业务开始上线,数据中心利用率正在不断提高。[4]


随着5G、物联网等终端侧应用场景的技术演进与迭代,终端侧上网需求量将呈现指数级增长,同时对IDC的应用场景也将进一步扩大,IDC市场需求随之拉升。[5]因目前北京上海等城市的IDC项目政策使得新建IDC项目的难度加大,部分一线城市数据中心项目资源变得稀缺。


二、险资投资数据中心的政策和实践


IDC项目属于新基础设施项目,根据《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》等相关法律法规,IDC项目与传统基础设施项目均应属于险资可投标的。实践中,险资投资互联网数据中心项目在实践中仍处于探索开发阶段。以下为现行有效的IDC项目相关政策法规:


(一)国家层面主要政策法规


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(二)地方层面主要政策法规


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三、险资投资数据中心的法律合规要点


不同于传统基础设施项目,IDC项目公司一般主要负责项目的具体建设,而负责对外提供数据中心服务并取得项目运营收入的主体通常为持有增值电信业务经营许可证的公司(以下简称“运营公司”),二者通常归属于同一控制人。运营公司与用户签署互联网数据中心服务协议(以下简称“IDC服务协议”),由运营公司向用户提供数据中心服务,用户向运营公司支付服务费;同时,项目公司与运营公司签署相应的协议,由项目公司向运营公司提供数据中心设施及相关服务,运营公司可据此履行其在IDC服务协议项下的义务,运营公司向项目公司支付服务费。


IDC项目同时具备传统基础设施和互联网数据服务行业的特点,因此与传统基础设施项目相同,新建IDC项目应依法取得企业投资项目备案、项目土地使用权、节能审查意见、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等与项目建设相关的审批;建设工程竣工后还应完成相应的竣工验收及备案;同时因其涉及利用电信资源和相关设备提供服务,还需获得相关行业资质。在投资IDC项目时,险资应重点关注以下主要合规问题。


(一)企业投资项目备案


根据《企业投资项目核准和备案管理条例》《企业投资项目核准和备案管理办法》规定,对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,实行核准管理,除此之外的项目适用备案管理。IDC项目不属于关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,且不属于《政府核准的投资项目目录(2016年本)》所列项目,因此IDC项目应适用备案管理。IDC项目的备案机关通常为当地发展和改革部门或者经济和信息化主管部门。


投资人需注意的是,目前部分一线城市如北京及上海均已对IDC项目用地区位加以限制。根据《北京市新增产业的禁止和限制目录》(2018年版),禁止在北京市中心城区和城市副中心新建和扩建互联网数据服务中的数据中心及信息处理和存储服务中的数据中心。根据上海市经济信息化委、市发展改革委2019年发布的《关于加强本市互联网数据中心统筹建设的指导意见》,IDC项目建设宜在外环以外区域,既有工业区优先,严格禁止在中环以内区域新建;确需在中外环之间新建的,遵循一事一议从严要求。因此,选址于部分城市禁止新建区位的IDC项目将不能获得项目备案。


投资人应关注拟投资的IDC项目是否依法获得项目备案,及IDC项目后续是否可能存在备案变更障碍。


(二)土地使用权


IDC项目用地一般为工业用地,投资人应关注项目公司获得项目用地的合规性,另外还需关注地方政策相关政策是否存在IDC项目用地是否存在土地出租、转让方面的限制。如根据《北京市人民政府关于加快科技创新构建高精尖经济结构用地政策的意见(试行)》,申请以出让方式取得园区产业用地,实行弹性年期出让,出让年限最长为20年,期间土地不得擅自转让或出租。该限制性条件将会对IDC项目的流动性产生影响。


(三)节能审查


根据国家发改委2016年11月颁布的《固定资产投资项目节能审查办法》(国家发展和改革委员会令第44号),固定资产投资项目节能审查意见是项目开工建设、竣工验收和运营管理的重要依据。


1.IDC项目节能审查的重要指标

IDC项目节能审查的重要指标PUE值(数据中心消耗的所有能源与IT负载消耗的能源之比)越接近于1,则表示一个数据中心的绿色化程度越高。


工业和信息化部、国家机关事务管理局、国家能源局在2019年发布《关于加强绿色数据中心建设的指导意见》,提出2022年数据中心平均能耗基本达到国际先进水平,新建大型、超大型数据中心的电能使用效率值达到1.4以下,力争通过改造使既有大型、超大型数据中心电能使用效率值不高于1.8。北京、上海等一线城市则对PUE值提出了更为严格的标准:北京要求在全市禁止新建和扩建互联网数据服务中的数据中心(PUE值在1.4以下的云计算数据中心除外);中心城区禁止新建或扩建互联网数据服务中的数据中心项目;上海要求存量改造数据中心PUE不高于1.4,新建数据中心PUE限制在1.3以下;深圳则采取阶梯式的优惠政策鼓励建设低能耗的数据中心。


2.开工建设前

建设单位需在开工建设前取得节能审查机关出具的节能审查意见。未按《固定资产投资项目节能审查办法》规定进行节能审查,或节能审查未通过的项目,建设单位不得开工建设,已经建成的不得投入生产、使用。


3.竣工验收

固定资产投资项目投入生产、使用前,应对其节能审查意见落实情况进行验收。在北京市、上海市、广东省一般由发展和改革主管部门自行组织验收、委托评审机构验收或由项目建设单位自行验收。


4.变更申请

通过节能审查的固定资产投资项目,建设内容、能效水平等发生重大变动的,建设单位应向节能审查机关提出变更申请。北京市对节能审查变更事项进一步作出细化规定。根据北京市发改委《关于优化营商环境调整完善北京市固定资产投资项目节能审查的意见》的规定,通过节能审查的固定资产投资项目,建设内容、用能工艺、能源品种、重点用能设备、能效水平等发生重大变动的,或能源消费总量超节能审查意见批准能源消费总量10%(含)时,建设单位应当按照法定程序提出变更申请,依法办理节能审查变更手续。


5.运营监察

2020年1月17日工信部发布《2020年工业节能监察重点工作计划》,围绕重点工作,深入开展专项节能监察。就数据中心能效专项监察而言,依据《工业和信息化部国家机关事务管理局国家能源局关于加强绿色数据中心建设的指导意见》,继续对纳入重点用能单位管理的数据中心进行专项监察。实务中,各地市(尤其北上广深等一线城市)会开展固定资产投资项目节能审查意见落实情况的专项监察或抽查。


在进行数据中心项目投资时,投资人应关注IDC项目的建设单位在开工建设前是否通过节能审查,并取得节能审查机关出具的节能审查意见;在项目完工后是否进行了节能审查的竣工验收;如项目建设内容、能效水平等发生重大变动的,建设单位还应按规定办理变更手续;同时,还应要求相关方保证在项目运营阶段节能指标的持续合规性。


(四)电力供应


持续、稳定、充足的电力供应是IDC项目正常运营的关键条件之一。根据《供电营业规则》,“新建受电工程项目在立项阶段,用户应与供电企业联系,就工程供电的可能性、用电容量和供电条件等达成意向性协议,方可定址,确定项目。未按前款规定办理的,供电企业有权拒绝受理其用电申请。”项目公司应在项目立项阶段即向供电企业提出能否供电的征询,并与供电企业达成意向性协议或获得供电企业同意供电的回函或批复。


考虑到项目公司与供电企业达成的意向性协议或供电企业的回函、批复的法律约束力相对较弱,投资人可视项目具体情况,考虑要求项目公司在首次投资款发放前或之后一定时间内提交与供电企业正式签署的供电协议。投资人还应重点审查项目公司与供电企业就互联网数据中心签署的供电方案、供用电协议及电力设施验收合格文件等相关资料,还应从商业角度考虑项目公司已申请的用电量是否可满足未来项目的运营需求。


(五)增值电信业务经营许可证


根据《中华人民共和国电信条例》(2016修订),经营增值电信业务应取得《增值电信业务经营许可证》。根据《电信业务分类目录(2015年版)》(2019年修订),互联网数据中心业务属于第一类增值电信业务中的B11类。互联网数据中心(IDC)业务是指利用相应的机房设施,以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务,以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。互联网数据中心业务经营者应提供机房和相应的配套设施,并提供安全保障措施。


根据中国通信咨询网发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》[6],出租土建、供电、消防、监控、制冷、安全防范等属于房地产出租范畴;若涉及出租IT设施(数据库系统、机架、服务器、存储等)或通信线路和出口带宽的代理出租,属于电信业务(互联网数据中心业务)的范畴,需取得《增值电信业务经营许可证》。


因此,开展B11类业务需持有《增值电信业务经营许可证》,实践中,通常由运营公司持有《增值电信业务经营许可证》并向用户提供数据中心服务。如运营公司无《增值电信业务经营许可证》,其将无法向用户提供数据中心服务,进而投资项目将无法产生偿还投资款的现金流。投资人应将IDC项目取得《增值电信业务经营许可证》作为投资款发放的先决条件,还应要求项目公司和运营公司确保《增值电信业务经营许可证》在整个投资期间持续的合法有效性,否则投资人将有权中止投资款发放、要求提前还款或宣布投资款加速到期。


(六)IDC服务协议


IDC项目涉及的商务合同主要包括项目建设相关合同(主要为工程承包合同、设备买卖合同、设备安装合同)和项目运营相关合同(主要为IDC服务协议、供电协议)。考虑到IDC服务协议对于还款来源的重要性,投资人应重点关注IDC服务协议中关于用户付款机制、违约事件等约定,以更好地匹配融资方的需求。除了审查前述常规条款外,还需确认IDC服务协议对于项目融资是否约定了限制性条款,是否存在与项目融资安排不一致的条款。


(七)IDC运营公司的运营模式


因IDC服务协议对于项目还款的重要性,投资人可能会要求持有《增值电信业务经营许可证》的运营公司履行相应的义务。在运营公司需为多个IDC项目服务的情形下,需考虑运营公司在其他IDC项目融资交易中需履行的义务是否与其在本IDC项目融资文件项下应履行的义务发生冲突。如,投资人在为运营公司设定担保条款时,需关注是否与运营公司已在其他协议中作出不对外提供担保的声明。在投资人确定运营公司义务前,应先确定运营公司的运营模式,并据以设定相应的条款。


(八)外商投资架构的影响


根据《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年颁))》,外资投资增值电信业务受到限制,只有符合条件的港澳资本可在中国大陆设立中外合资企业运营互联网数据中心业务,且港澳资持股比例不得超过50%。因此,实践中,许多境外投资者选择通过搭建特殊投资结构在境内开展互联网数据中心业务,如指定境内自然人代持股份,或通过搭建VIE架构实际控制其在境内的运营实体等。


在IDC项目中,如项目公司的发起人涉及境外投资者,投资人应综合考虑外商整体投资架构可能产生的系列影响。如控制协议是否限制项目公司、运营公司收入资金的回笼和处置等。投资人在投资前应评估外商投资架构或控制协议对融资结构可能产生的影响并进行相应的调整。


文中备注:

[1]李磊等编著:《网络工程师考前辅导》,清华大学出版社,2007年4月。

[2]http://www.idcquan.com/Special/2020baogao/,科智咨询。

[3]https://www.qianzhan.com/analyst/detail/220/200520-38d2e2fa.html,前瞻经济学人,2020年5月21日。

[4]http://www.miit.gov.cn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057674/n3057678/c6946748/content.html,工业和信息化部官网,发布时间2019年5月10日。

[5]http://news.idcquan.com/news/143844.shtml,中国IDC圈。

[6]http://www.chinacc.com.cn/xkzgl/sbzn/201504/t20150407_2101605.htm。中国通讯咨询网由中国信息通信研究院信息通信业务受理中心主办。中国信息通信研究院信息通信业务受理中心系受工信部委托负责跨地区电信业务经营许可初审的业务单位。


本文作者:

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贾 辉

                                       

合伙人 / 律 师

 


                       

贾辉德恒北京办公室合伙人、律师;主要执业领域为并购和保险。贾辉律师拥有美国纽约州和中国的律师执业资格,任一带一路服务机制主席助理和秘书长、新能源海外发展联盟副秘书长、中国保险行业协会首席律师顾问团代表、中国保险资产管理业协会法律合规委员会委员,入选为司法部“全国千名涉外律师人才库”和2018中国保险行业“千人计划”。

邮箱:jiahui@dehenglaw.com                        


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陈 力


律 师

 


                               

陈 力,德恒北京办公室律师;主要执业领域为保险、私募基金、信托、并购等投融资领域,在险资运用领域具有丰富的经验。       

邮箱:chenli1@dehenglaw.com                                

  

声明:         

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