关于建设工程中工程质量保证金和工程保修期、

缺陷责任期相关问题的辨析（下）

2020-05-27

如《关于建设工程中工程质量保证金和工程保修期、缺陷责任期相关问题的辨析（一）》所述，在对三者从概念及制度上进行分析后，本文将从实务层面通过如下9个常见问题，来对司法实务中的认定情况进行归纳和总结。

问题清单：

问题1：工程款与质量保证金能否一并主张或分开主张？

问题2：工程未通过竣工验收，缺陷责任期如何确定？

问题3：合同中约定的工程保修期低于法定最低保修期限，如何处理？

问题4：当事人未约定缺陷责任期的，何时返还质量保证金？

问题5：当施工合同未明确约定质量保证金预留比例的，发包人能否要求预留一定比例的质量保证金？

问题6：当施工合同被认定为无效时，发包人能否要求预留一定比例的质量保证金？

问题7：施工合同被认定为无效时，何时返还质量保证金？

问题8：当事人约定的缺陷责任期多于2年的，该如何解决？

问题9：合同约定的质量保证金能否高于或低于工程价款结算总额的3%？

一、工程款与质量保证金能否一并主张或分开主张？

一般情况下，当事人主张工程款与工程质量保证金有以下四种情况：（1）笼统主张工程款，此时应当认定该工程款包括质量保证金；（2）将工程款与质量保证金分开分别主张；（3）明确扣除工程质量保证金的情况下，单独主张工程款；（4）明确单独主张工程质量保证金。

如前所述，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程款的一部分，只不过工程质量保证金对工程质量负有担保的功能，其在本质上仍属于工程款。因此，承包人主张工程款时一并主张质量保证金不存在法律上的障碍。

在承包人单独主张质量保证金时，要看缺陷责任期是否届满。如建设工程尚在缺陷责任期内，因工程质量保证金未到返还时间，其主张难以得到支持；如在缺陷责任期内，单独就工程质量保证金之外的应付工程款起诉，只要符合《民事诉讼法》第119条之规定，就可单独成诉。

二、工程未通过竣工验收，缺陷责任期如何确定？

如前所述，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。因此，缺陷责任期确定的前提是工程竣工验收，这是返还工程质量保证保证金的一般原则。

建设工程未通过竣工验收，包括建设工程在组织竣工验收后未通过竣工验收、长期处于停滞无法完工和竣工验收。在该种情况下，无论是发包人还是承包人原因，都不存在确定缺陷责任期的前提条件。

但是，无论是否存在缺陷责任期，都不影响承包人根据法律规定和合同约定承担保修责任。

三、合同中约定的工程保修期低于法定最低保修期限，如何处理？

施工单位对于建设工程应承担的质量保修义务属于法定义务，《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限属于法定最低期限。从法律位阶上而言，《建设工程质量管理条例》属于行政法规，从各地审判指南及实务裁判来看，该条例关于最低保修期限的规定应属于效力性强制性规定。合同约定的保修期低于法定保修期的，该约定无效。

【案例01】山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司、北京北方空间建筑科技股份有限公司与辽宁新风企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，北京市第二中级人民法院(2017)京02民终4920号，2017.10.20裁判

法院裁判认为：建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

但司法实务中，鉴于合同双方当事人对两个期限（缺陷责任期、工程保修期）混淆表述，因此亦有法院认为，在辨析两个期间时，不宜完全囿于当事人在书面合同中约定的概念或称谓，而应结合合同内容的实质意思，通过穿透式审判思维来探求所争议期限的真实含义。如在下述案例中，当事人约定了较短的工程保修期作为返还质量保证金的期限，法院直接将该较短期限认定为缺陷责任期，而非法律意义上的“工程保修期”。

【案例02】安徽万特投资发展有限公司、中色十二冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终108号，2019.04.17裁判

法院裁判认为：万特公司与中色十二冶公司在《补充协议》中约定，余款5%作为工程质量保修金，质保期1年，期满后14天内无质量问题全额支付。该协议所约定的工程质量保修金实质是工程质量保证金,而其中关于工程质保期1年的约定实质是关于工程质量缺陷责任期的约定,并非是对工程保修期的约定,并不违反《建设工程质量管理条例》第四十条的规定。

四、当事人未约定缺陷责任期的，何时返还质量保证金？

因为缺陷责任期实质就是发包人是扣留质量保证金额的期限。因此，该问题实质上为，如合同双方未约定缺陷责任期时，如何认定工程质量保证金的返还期限。对此，司法实务中往往倾向于要求发包人在工程竣工后满二年返还，《建工司法解释（二）》第8条对此亦进行了明确规定。

如上所述，判断发包人应何时返还质量保证金，要以是否因“发包人原因工程未在约定的竣工验收期限进行竣工验收”，主要分为两种情况。

第一种情况，发包人在约定期限内组织了竣工验收验收，自工程通过竣工验收之日起满二年返还质量保证金。

【案例03】华春辉与曲美家居集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一审案，北京市顺义区人民法院(2019)京0113民初15526号，2020.01.19裁判

法院裁判认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。虽然本案双方对返还质保金的具体期限并无约定，但是根据相关合同约定及竣工验收资料，涉诉工程的竣工验收日期为2017年8月31日（笔者注：发包人在约定期限内组织了竣工验收验收），因此截至最后一次庭审之日，该工程保修期已经届满，且通过竣工验收至今已逾二年，因此华春辉要求支付质保金，符合法律规定，本院对此予以支持。

第二种情况，发包人未在约定期限内组织了竣工验收验收，自承包人提交竣工验收报告九十日起后满二年返还质量保证金。

【案例04】四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司与重庆山水都市旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，重庆市高级人民法院(2018)渝民终193号，2020.01.06裁判

法院裁判认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，……当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。……”在本案中，案涉工程尚未进行竣工验收，根据本案查明的事实可知，中成煤炭公司（承包人）于2011年4月22日提交了《单位（子单位）竣工报告（竣工申请书）》，请求山水旅游公司（发包人）办理竣工验收，监理单位于同日签字盖章予以确认，故可认定中成煤炭公司于2011年4月22日提交了工程竣工验收报告，但因山水旅游公司原因未能办理竣工验收。根据上述规定，质保金的退还时间应自中成煤炭公司2011年4月22日提交工程竣工验收报告九十日后起满二年届满，即2013年7月21日届满。

五、施工合同未明确约定质量保证金预留比例的，发包人能否要求预留一定比例的质量保证金？

建设工程行业实务中，绝大多数发包人均会在施工合同中约定一定比例的工程质量保证金。但是也有双方未采用住建部制订的《建设工程施工合同》范本，而是根据实际情况简单制订合同，甚至未约定质量保证金的情形亦有发生。在该种情况下，发包人可以参照《建设工程质量保证金管理办法》，要求预留一定比例质量保证金。

【案例05】甘肃第二建设集团有限责任公司与聂恒元、武威荣华工贸集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审案，甘肃省高级人民法院(2018)甘民终638号，2018.09.18裁判

法院裁判认为：现施行中的是2017年7月1日开始施行的《建设工程质量保证金管理办法》，其中第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”本案中，二建公司与聂恒元未约定预留保证金及预留比例，现聂恒元同意不超过2%预留质保金，基于涉案工程涉及公共利益，工程未经竣工验收，预留质量保证金更为适当，按2%预留不违反相关法律及管理办法的规定。

【案例06】牡丹江建工集团有限公司与北京沃得沃机电安装有限公司牡丹江分公司建设工程施工合同纠纷二审案，黑龙江省牡丹江市中级人民法院(2019)黑10民终1564号，2019.12.04裁判

法院裁判认为：《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。因案涉工程尚在质保期内，建工集团要求预留质量保证金，符合法律规定。因沃得沃牡分公司、建工集团对质量保证金预留比例未作约定，故参照上述规定，建工集团应按沃得沃牡分公司工程款的3%预留质量保证金。

如合同约定的质量保证金低于规定限额，属于当事人在合法范围内的自由约定，且不违反相关法律及管理办法的规定，法院一般会予以认可。

六、施工合同无效的，发包人能否要求预留一定比例的质量保证金？

对于该问题，尚无司法解释作出规定。经笔者检索近两年最高人民法院判例，发现最高人民法院的观点存在波动。

1．在下列案例中，最高人民法院认为施工合同无效，双方对工程质量保证金的约定亦无效。

【案例07】锦宸集团有限公司、呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，最高人民法院(2018)最高法民终846号，2018.12.24裁判

法院裁判认为：关于约定5%质量保证金应否从工程价款中扣除问题。本院认为，质量保证金的交纳和返还应依当事人约定。本案中，各方当事人对于一审判决认定案涉五份建设工程施工合同无效均无异议。……因案涉五份建设工程施工合同无效，故双方关于在工程结算价款中预留5%质量保证金的约定亦无效。一审判决按双方合同约定预留结算价款5%质量保证金缺乏合同和法律依据，显属不当，本院予以纠正。

2．在以下案例中，在施工合同无效情形下，最高人民法院似乎又有支持参照施工合同的约定预留质量保证金的倾向。

【案例08】刘苹、湖南国鸿置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院(2018)最高法民申5764号，2018.12.26裁判

法院裁判认为：虽然案涉合同被认定无效，但据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原判决参照双方关于工程款支付的约定，并无不当。案涉合同约定：通过完成工程决算审计后，90天内付足工程总价款的95%，余款5%作保修金，保修金到期按国家相关规定给付。可见，将余款作为保修金系双方签订案涉合同的共同意思表示。该约定符合行业惯例，也不违反相关法律法规。

【案例09】青岛北斗星空电子科技有限公司（原青岛华世基精密模具有限公司）建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院(2018)最高法民申4916号，2018.12.28裁判

法院裁判认为：北斗公司与中启公司签订的建设工程施工合同因中启公司在中标以前已进场施工，双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程价款可以参照合同约定结算。……涉案工程虽然尚未进行整体竣工验收，但基础、主体结构工程已分别经建设单位(北斗公司)、施工单位（中启公司）、勘察单位、设计单位、监理单位组织验收为合格工程。对基础及主体结构之外工程存在的问题，因涉案工程缺陷责任期尚未届满，据此，原判决为北斗公司预留了质量保证金，并明确北斗公司可根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定在缺陷责任期内要求中启公司履行保修义务，如质量保修金不足以弥补因质量缺陷而产生的修复费用北斗公司可向中启公司另行主张权利并无不当。

同样，经检索地方法院相关判例，亦有与上述最高院两判例同样观点的判例。比如：

【案例10】湖南省江岸路桥施工有限公司、湖南华侨建设开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，湖南省高级人民法院(2019)湘民终289号，2019.07.19裁判

法院裁判认为：华侨集团与江岸公司签订的涉案《沥青路面专项工程联营承包合同》名为联营，实为分包合同，该合同应认定为无效。双方对于案涉工程的质保金扣留比例、质保期及质保金返还时间未做明确约定，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条及第十一条规定，结合施工惯例，酌情认定案涉工程质保金按3%扣留，质保期为两年。

3. 从上述最高人民法院三个判例来看，三个案例的裁判文书作出时间均为2018年，分别为2018年12月24日、2018年12月26日、2018年12月28日。尽管最高人民法院在这一问题上的认定出现过波动，但从各地审判实务来看，也有法院倾向于在合同无效情况下支持发包人预留质量保证金。

在“施工合同无效情形下，支持参照施工合同的约定预留质量保证金”事宜上，亦有地方高院出台了相关规定予以明确：

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009）第14条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第31条规定：“施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效?承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”

4. 对于“当施工合同被认定为无效时，发包人能否要求预留一定比例的质量保证金”问题，不同法院有不同认识判断，甚至最高人民法院在同一时期对同一问题尚有不同看法。笔者认为，虽有争议，但是基于“工程质量系工程的生命”，可以对发包人要求预留一定比例的质量保证金的诉求予以支持。

七、施工合同无效的，应何时返还质量保证金？

如上述问题的论述，在施工合同无效时，但是目前我国民事审判中对质量保证金的主流意见均认为应该予以保留。笔者认为，在合同无效情形下，可以参照“当事人未约定缺陷责任期”的情形，来认定质量保证金的返还期限。

【案例11】處西中润实业有限公司延川分公司与延川县永岗煤炭经销有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案，陕西省延安市中级人民法院(2019)陕06民终1343号，2019.08.07裁判

法院裁判认为：《设备采购合同》和《安装合同》中都约定了质保金，虽然该两份合同都属于无效合同，但是目前我国民事审判中对质保金的主流意见均认为应该予以保留。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，故本案应当预留工程总价款3%的质量保证金21.9万元。根据我国相关法律规定，当事人对于返还期限没有规定的，质量保证金于工程竣工验收满两年后予以返还。由于原、被告的合同无效，视为未约定返还期限，被告应该在竣工验收之日起满两年后向原告返还质保金。

八、当事人约定的缺陷责任期多于2年的，该如何解决？

针对这一问题，经检索相关司法判例，可以看出司法实务中一般倾向于直接将该期限缩短认定为2年。

《建设工程质量保证金管理办法》引入“缺陷责任期”这一概念后，司法实践中经常会有将工程保修期与缺陷责任期混淆的情形。实务中施工合同常常会这么约定：“工程保修期适用国家法律规定的最低保修期”，同时约定“发包人所预留的质量保证金在保修期届满后支付”的，这就是典型地混淆了工程保修期与缺陷责任期的情况。由于工程保修期限较长，如基础工程和主体结构工程的保修期为合理使用年限，可能会有数十年甚至50年，如待保修期届满再支付质量保证金的，则会给施工单位造成极大的资金压力，也造成了实质上的不公平不合理。

对于施工合同将工程质量保证金的返还期限约定过长的情形，最高院民一庭《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中作如下解释：“如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程指令保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期”。

综上，按照最高院民一庭在《理解与适用》书中的观点，“缺陷责任期最长不超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期”。但《理解与适用》并不是法院裁判的依据，仅属于学术观点范畴。截止目前，笔者尚未检索到《建工司法解释（二）》颁布后最高人民法院及高院有涉及此争议的相关判例。

九、合同约定的质量保证金能否高于或低于工程价款结算总额的3%？

我国工程质量保证金的限额出现过调整。2016年《建设工程质量保证金管理办法》第7条将该比例明确为“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%”，2017年修订该管理办法时，将保证金的上限下调为3%。因此，整体来看，从国家政策层面来看，为了切实减轻建筑业企业负担，限制质量保证金最高标准。

然而，在建筑行业领域中，基于发承包双方合同及市场地位的实质上差异，对于约定质量保证金高于规定标准，如5%甚至10%的现象亦不少见。而对于约定的质量保证金少于规定标准3%，则不常见。

1. 如合同约定的质量保证金低于规定限额3%的，属于当事人在合法范围内的自由约定，法院一般会予以认可。

2. 如合同约定的质量保证金比例高于法定比例，司法实务中的意见存在不同。鉴于《建设工程质量保证金管理办法》属于住建部发布的部门规章，如合同约定的质量保证金标准超出该管理办法规定的上限3%时，对于超出的部分，司法实务的认定方式存在差异。

（1）有法院认为超出的比例为“无效”

【案例12】原告广东润宇幕墙装饰工程有限公司与被告珠海市蓝海之略医疗股份有限公司装饰装修合同纠纷案，湖南省芷江县人民法院(2018)湘1228民初1054号，2018.11.16裁判

法院裁判认为：工程质保金为合同总价款5%的约定违反了住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”的规定，因此，双方签订的《湖南省怀化市芷江中医院健康管理、康复装修工程施工合同》中预留合同总价款5%的工程质保金的内容无效。按照上述规定，本院确定涉案工程按工程价款结算总额的3%计算预留工程质保金。

因《建设工程质量保证金管理办法》并非行政法规，直接将超出比例的约定简单地认定为无效的观点存在逻辑推理上的瑕疵。

（2）有法院认为《建设工程质量保证金管理办法》作为部门规章，并不享有高于合同约定的效力，故对于超出比例的质量保证金，仍予以支持。

【案例13】四川沱江路桥建设工程股份有限公司、四川花派制衣有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，四川省高级人民法院(2019)川民申3147号，2019.07.30裁判

法院裁判认为：本案诉讼中已经查明，双方在备案的《建设工程施工合同》中约定质保金为工程款的5%。该合同关于工程质保金的约定是当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》中关于质保金比例的规定并非效力性规范，本案当事人约定的比例与该规定不符，并不必然导致必须以该规定的比例上限为准。所以原判以双方约定的5%比例计算本案质保金并无不当。

【案例14】中恒建设集团有限公司与南昌鑫都置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，江西省高级人民法院（2019）赣某终663号，2019.12.10裁判

法院裁判认为：案涉质保金数额应按3%还是5%计取？本院认为，因双方所签总包合同合法有效，有关质保金提取比例和返还时间应以双方合同约定为准。案涉合同明确约定，质保金按建设工程价款5%提取。原审法院按照工程总价款的5%计算并无差错，中恒置业主张按照3%计取无依据，本院依法不予采纳。

（3）对于该问题，最高人民法院民一庭在《理解与适用》书中指出，“工程质量保证金一般不能超过工程总价款的3%，超过的部分不能认定为工程质量保证金”。根据这一观点，从工程质量保证金本身属于工程款这一性质来看，超出规定比例的部分如不被认定为工程质量保证金的，则属于工程款，如已到期的，发包人应当予以返还给承包人，不得在缺陷责任期内继续扣留。

经笔者检索上诉案例，均为《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》于2017年7月1日生效后作出的。有些法院比如四川高院、江西高院、福州市中院均有判例认为“有关质量保证金提取比例应以双方合同约定为准，即便高于5%亦不能认定为无效”，亦有法院观点与最高人民法院民一庭在《理解与适用》书中“工程质量保证金一般不能超过工程总价款的3%，超过的部分不能认定为工程质量保证金”一致。笔者认为，《理解与适用》并不是法院裁判的依据，仅属于学术观点范畴，对于该问题，尚需最高人民法院继续出台相关司法解释或者以公报案例的形式明确该观点。

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