德恒探索

疫情下的承包人如何主张增加的施工成本

2020-03-30


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2020年年初,武汉爆发新型冠状病毒感染肺炎,随之席卷全国,为严格防控疫情,建筑施工行业亦停工停产。因建筑施工行业为劳动力密集型行业,其活动多有赖于人、财、物的集中调配,故任一环节的脱节或滞后,都将影响建筑施工活动的正常进行。


现行法律,主要规定了不可抗力导致履行不能或履行瑕疵时违约责任的免除,并未规定受不可抗力影响导致履约成本增加如何分担的问题,从而导致该类争议频发。本文拟从承包人视角,对该类问题进行分析并提出合理化建议,以期对承包人解决疫情增加工程费用问题有所裨益。


一、一般思路


就承发包人分担疫情导致履约成本增加及其他损失的问题,首先应以意思自治优先原则、按承发包人订立的合同约定处理。如,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款17.3.2规定。


不过,该示范文本未能完全覆盖疫情导致履约成本增加的问题。如,示范文本未涉及因疫情导致建材价格上涨的问题,亦未明确停工费用损失如何在承发包方间合理分担。


若承发包方未采用示范文本,且现有合同中对费用分担无约定或约定不明确的,双方应协商订立补充协议。


经协商无法达成一致的,通常将按照公平合理原则,以及可能适用的标准、规范性文件,综合确定增加费用的分担份额。


目前,住建部、各地方住建厅发布的针对疫情的政策及规范性文件中,如《住建部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》、浙江住建厅《住房城乡建设行业企业新冠肺炎疫情防控有关法律风险应对指引》亦都提到了因疫情导致损失和费用增加分担问题的处理原则。


需要说明的是,上述政策和规范性文件是指示性规范,不具有强制力,通常只能作为承发包双方解决因疫情增加成本分摊问题的参考或指导意见。


此外,部分地方法院就上述问题制订了相应的地方性司法规范性文件。如,山东省高院民一庭涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要、广西壮族自治区高院民一庭关于妥善审理涉新冠肺炎疫情相关民事纠纷的指导意见等。


参考司法案例可知,在综合判断增加费用的分担份额时,通常按照公平原则,结合损失产生的原因、具体情况、双方对于损失扩大是否有过错等因素综合考量。但对分担的“合理性”标准并无定论,较为常见的是双方各半分担。


在河北华亿建设工程有限公司与平山县金水饮品有限公司建设工程施工合同纠纷【案号:(2016)冀01民再第159号】中,法院认为,2003年因非典停工属不可抗力,该部分停工损失145554.57元,由原审原、被告双方各自负担72777.29元为宜。


但我国并非判例法国家,除最高人民法院定期颁布的指导性案例外,其他司法案例并不能作为解决纠纷所适用的标准和依据。


二、增加履约成本合理分担的具体分析


我们选取若干因疫情导致的损失及工程增加的费用,结合费用的性质与特征,以承包人视角分析应如何合理分担。


1.直接费

(1)务工人员工资


根据示范文本规定,停工期间必须支付的工人工资应由发包人承担。我们认为,为施工作业提供劳务的人员属于工人的范畴,然而何为停工期间必须支付的工资,仍要分不同情况进行讨论。


多数情况下,农民工与施工企业不存在劳动合同关系,故施工企业通常按农民工的实际务工工时进行结算。因本次疫情大部分期间与春节假期重叠,承包人并不必支付该期间的工人工资,故发包人亦无须负担。


若在疫情期间未停止现场施工的,根据地方住建部门的规定,应按照休息日加班处理,需向坚守在施工现场一线的工人支付200%的工资。据此,在不得提前复工期间的施工现场工人工资,应由发包人全额负担。


若现场施工人员在复工期间按时返回施工现场,需自我隔离观察的,则该等务工人员在隔离期间的工资费用,依据公平原则,承包人可向发包方请求合理分担。


若项目工程已具备复工条件,但因承包人原因未及时告知务工人员返回施工现场,待人员返回现场后,主管当局仍要求隔离的,承包人因未及时履行减损义务,故无权要求发包人分担其工资费用,还可能承担因迟延履行而扩大的损失。


若在春节前赶工期间爆发疫情,工程不能继续施工的,且受疫情影响,据主管当局要求,施工人员被安排在工棚宿舍或当地指定地点自我隔离的,承包人有权要求发包人支付该类施工人员在隔离期间的全部工资。


若施工人员在春节前已完成工作任务,在准备返乡过程中,受疫情影响被主管当局要求隔离的,承包人并无向其支付工资的义务,自然也无法请求发包人合理分担。若政府要求承包人负责工人在疫情期间的生活费,则承包人亦可要求发包人合理分担。


对于受雇于施工企业的务工人员而言,根据人社部的相关通知,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。即停工期间,承包人仍应支付务工人员一个月的工资,这应属于停工期间必须支付的工人工资,可要求发包人承担。


(2)为防控疫情增加的劳动防护支出


根据《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》的规定,因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价,即由发包人承担。


上海市住建委《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》中规定,因疫情防控发生的口罩、测温计、消毒物品、临时隔离用房及其他防疫设施、防控人员费等费用,可计入工程造价,在工程建设费用中单列。


江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》规定,工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出,由承包人向发包人提供疫情防控方案,经发包人签证认价后,作为总价措施项目费由发包人承担。


可知,承包人对于为防控疫情需要增加的口罩、消毒用品、器具等设施费用,可以及时向发包人沟通、申请书面变更签证,将防疫费用计入工程造价。


2.管理费

(1)项目管理人员的工资


《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)通用条款17.3.2中规定,(4)停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。


上述约定并未明确必须支付工资的工人范围及工资计算方法,故难以从字面上判断承包人能否要求发包人承担现场管理人员的工资。


对此,我们作如下讨论:


若现场管理人员应发包人要求在停工期间仍驻守在现场的,无论其是否从事照管、清理和修复工作,其工资应由发包人承担。


若现场管理人员未在驻守现场的,根据建筑业市场规范及建筑施工安全生产管理等方面的规定,各地对于在施工现场项目管理机构一般具有最低人员配置要求,尤其是必须具有注册建造师资质的项目负责人,符合条件的项目负责人只能在一个项目现场负责管理工作。


除项目负责人外,项目技术负责人、安全员、质检员等通常也只能负责一个施工现场的管理工作。以在武汉的项目工程施工管理为例,主管当局要求施工单位落实项目负责人、项目技术负责人、质量员、安全员等实名制登记制度。


我们认为,上述现场管理人员对于具体施工现场具有专属性,即便在项目停工期间,该管理人员未在现场驻守,该管理人员也无法开展其他相关工作,依据公平原则,承包人可要求发包人合理分担该人员的部分工资。


此外,还需要进一步考察关于工程的成本概算、造价明细中是否包括现场管理人员工资的项目,若合同附件或招标投标文件中,将现场管理人员的工资列入成本概算的,这也能作为承包人要求发包人分担停工期间现场管理人员工资的重要依据。


(2)管理人员宿舍租金


关于现场管理人员就近租赁的宿舍租金,应根据合同约定和停工期间的实际情况确认。


若项目管理人员、务工人员在现场附近短期租房,该种租赁灵活性较强,且疫情爆发正值春节期间,承包人可能在春节放假前终止租约,故该种租赁模式下继续承租的租金较难认定为承包人的必然损失,要求发包人分担也不合理。


若承包人应发包人要求,在停工期间安排现场管理人员或务工人员值守,且该类人员就近长期租赁房屋的,承包人可依据公平原则,向发包方请求分担部分租金损失。


若承包人就近租赁宿舍,但受疫情影响停工的,现场管理人员及务工人员并未使用租赁房屋,或因疫情防控需要受困于工程所在地而使用该租赁房屋的,因其继续租用宿舍与开展施工作业并无必然关系,承包人难以要求发包人承担。


(3)其他管理费


根据示范文本、工程量清单计价规范等规定,承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担。


江苏住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》认为,受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工期间,承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担。


综上,承包人具有妥善管理施工现场自有或自租设备的义务,相应的设备管理费应由承包人自行负担。


此外,部分承发包人就管理费计算的约定未采用按人工费一定比例计取,而综合考虑工期对管理费影响的因素,若当事人间存在根据实际工期调整管理费的约定,承包人对因不可抗力造成工期延长的情形,也有权要求发包人增加部分管理费。


3.因材料价格大幅上涨而调整固定总价合同

承发包方虽约定了固定总价条款,但因疫情和防控措施的影响,可能发生超过正常预期的价格波动,此时继续履行合同对承包人显失公平的,承包人可依据《合同法解释(二)》第二十六条有关情势变更的规定,向法院主张变更合同。


若合同仅约定该总价为履行合同所需的所有费用,并无合同价格不因其它因素而做任何调整的约定,则对于复工后因物价上涨所增加的材料费用,承包人具有请求发包方承担的可能。


上海市《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》提出,因疫情产生的停工期间费用,以及人工、材料和机械设备价格上涨等,导致合同履行困难的,可参照《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》的有关规定,由双方协商签署补充协议。


浙江省《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》指出,因疫情防控导致人工、材料价格重大变化,相应调整方式在合同中没有约定的,建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更。


需要说明的是,各地方的规定适用范围受限于工程所在地,且各地住建部门的规定并不具有强制效力,仍应以承发包双方参照这些政策依据,就费用上涨的分担达成合意为前提。


我们认为,当合同约定与法律规定都不明确的情况下,承包方就疫情增加的履约成本,应及时根据《建设工程施工合同》19.1条规定的索赔程序处理。


三、承包方的应对措施


1.及时通知发包人、监理人并与发包人进行协商

示范文本通用条款17.2条规定,一方当事人遇不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。不可抗力持续发生的,一方当事人应及时向另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。


故,受疫情影响项目停工时,承包人应按合同约定,在当地政府出台停工停产的防疫控制政策后,及时通知发包人及监理人,并积极与其协商应对措施,妥善保存函电、信件等通知证明文件。


对于损失的费用分担问题,若承包人与发包人协商一致,应签确工作联系单等签证文件或另行签订补充协议,明确损失范围、分担比例、扩大损失的费用负担问题,并按双方协商一致的方式对损失进行减轻或补救。


若承包人未与发包人协商一致或发包人对承包人的通知未予回复,根据减损原则,为防止承包人陷入对于损失扩大存在过错的风险,承包人仍应先行负担防止损失扩大的应对措施费用,妥善保存相应单据,以便之后向发包人进行索赔。


2.及时提出索赔

以示范文本为例,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;索赔事件具有持续影响的,应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。


从上述条文来看,承包人提出索赔意向通知书的期间为除斥期间,若承包人未在期间内向监理人、发包人索赔,则丧失索赔项下追加付款和(或)延长工期的权利。


因疫情对于合同履行有持续影响,承包人还应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,并列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。


本文作者:

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胡坚幸


合伙人/律师

 


                 

胡坚幸,德恒上海办公室合伙人、律师;主要执业领域为外商直接投资、建筑工程、风险管理、合规及政府事务、公平竞争、国际贸易的法律服务,以及与此相关纠纷的争议解决。

邮箱:hujx@dehenglaw.com                  

实习生杨东杰也有贡献


声明:

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