德恒探索

我国法律环境下融资性工程总承包模式的适用范围

2020-03-30


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摘要:

EPC+F等融资性工程总承包项目在国际上比较流行,但限于当前我国法规和政策对政府投资项目禁止垫资的规定,目前在我国政府投资项目中还有一些障碍。本文结合我国政策总结一下融资性工程总承包的两种常见类型,以及在我国的适用范围,以供对这类工程总承包项目感兴趣的朋友讨论。


正文:

一、融资性工程总承包模式的概念和类型


本文所指融资性工程总承包模式是采用设计施工总承包(DB)模式或设计采购施工总承包(EPC)模式的建设单位在合同中与工程总承包单位约定,由工程总承包单位协助建设单位融资以支付总承包单位工程款,在项目竣工后由建设单位负责债务偿还;或者由工程总承包单位为建设单位全部或者部分垫资,在工程竣工后建设单位再向工程总承包单位支付剩余工程款的方式。


融资型工程总承包模式是工程总承包单位向建设单位提供建设期融资的方式,这种类型在国际工程中比较流行,如中国港湾工程有限责任公司与伊朗Tablis市政下属公司Kish Investment Tirajeh 在德黑兰签署了伊朗Tirajeh城市综合体项目EPC+F合同[1]即属于这种类型。对于垫资型工程总承包模式,主要涉及垫资承包问题。关于垫资承包,原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行于2006年1月4日联合发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市〔2006〕6号)规定:“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。”但对于如何按月支付工程进度款,《建设工程价款结算暂行办法》(财建〔2004〕369号)规定:“根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。”低于进度款的60%即属于垫资。建市〔2006〕6号文与财建〔2004〕369号文结合起来理解,就比较容易理解垫资承包行为了。垫资型工程总承包模式是指工程总承包单位为建设单位垫资实施工程建设,在工程竣工后,建设单位再结算工程款。在建设期,工程总承包单位不向建设单位提供融资。


二、融资性工程总承包模式与工程保理的区别


工程总承包单位利用其与建设单位签署的工程总承包合同去金融机构融资后进行工程建设,在项目竣工后若干年内,建设单位分期向工程总承总承包单位支付工程款及融资利息。这种工程总承包合同中均附带融资利息条款,即建设单位为工程总承包单位的垫资行为支付工程款之外的融资利息。这与保理模式不同,工程保理是指工程总承包单位(债权人)将其对建设单位(债务人)的应收账款转让给保理商,在支付融资费用的前提下,保理商为工程总承包单位提前支付工程款,这是基于应收账款转让的一种融资方式。对于工程总承包单位来说虽然二者均需要向金融机构或保理商融资,建设单位支付工程款的时间均存在滞后情况,但融资性工程总承包模式中存在工程总承包单位向建设单位直接提供融资(或融资担保)或者垫资的行为;而工程保理中工程总承包单位通过保理商及时获得了工程款,不存在工程承包单位垫资问题。


三、融资性工程总承包模式与BT建设模式的区别


2003年原建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设-转让(BT)、建设-运营-移交(BOT)等方式组织实施。建市〔2003〕30号文提倡的BT建设模式与融资性工程总承包模式比较相似,但有明显区别。通常BT是英文Build(建设)和Transfer(移交)缩写形式,意即“建设--移交”,是政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式。[2]一般投资人中标后在项目所在地设立项目公司,由项目公司负责项目的投融资、建设,在建设完毕验收合格后移交给建设单位后若干年内,政府(建设单位)按照BT合同向项目公司支付投资成本和收益,即回购款。实践中也存在不设立项目公司,具有工程承包资质的中标人自己融资建设完成移交业主的情况。BT模式中投资人不一定是具有设计或施工资质的企业,这与融资性工程总承包模式中工程总承包单位一定是具有设计及/或施工总承包资质的企业不完全一样。另外,BT模式的建设单位一般是投资人或者其设立的项目公司,移交前项目法人为项目公司或者投资人;而融资性工程总承包模式中项目法人始终是建设单位。


四、融资性工程总承包模式的适用范围


(一)国家规范地方政府举债的规定限制了融资型工程总承包模式实施的范围


2014年国务院发布《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)严格要求地方政府规范举借债务以来,财政部连续发布相关配套政策,督促地方政府规范举借债务。如财政部发布的《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》(财预〔2016〕175号)第十二条第一项规定:“除发行地方政府债券、外债转贷外,地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务,不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”。财政部发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)第四条规定:“全面贯彻落实依法治国战略,严格执行预算法和国发〔2014〕43号文件规定,健全规范的地方政府举债融资机制,地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式,除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”那么若政府投资项目采用融资型工程总承包模式,就意味着向工程总承包单位融资,是违反国家政策的行为。国家有关规范政府举债的政策限制政府投资项目中融资型工程总承包模式的实施。


(二)政府投资项目禁止垫资承包限制了垫资型工程总承包模式的范围


由于垫资承包会导致工程质量、安全问题以及拖欠农民工工资等一系列问题,我国政府一直对垫资持否定态度。早在1999年6月4日,原建设部、财政部和原国家计委发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(建建〔1996〕第347号)[3]明确禁止垫资承包行为。建建〔1996〕第347号文第四条规定:“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格,并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺,应由建设单位自行筹集解决,不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款,且后续建设资金到位无望的,施工单位有权按合同中止施工,由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”建建〔1996〕第347号文第五条同时也规定:“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建材和设备生产厂家贷款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违者要给予经济处罚,情节严重的,在一定时期内取消其工程投标资格。今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题,由其按合同自行承担有关责任。”建建〔1996〕第347号文对发承包双方垫资承包行为进行了限制。


但鉴于我国建筑市场属于卖方市场的实际情况,建市〔2006〕6号文废止了建建〔1996〕第347号文的规定,仅保留禁止政府投资项目中的垫资承包行为。建市〔2006〕6号文第一条第二款规定:“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款,同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”且建市〔2006〕6号文将 “党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关,以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目”等视同政府投资项目,这类项目也不得要求承包单位垫资。但没有再禁止政府投资项目之外的项目垫资承包行为。


《政府投资条例》第二十二条的规定:“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”否则,若政府投资项目要求施工单位垫资施工的,根据《政府投资条例》第三十四条的规定,上级单位暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对建设单位负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。为了保证建设领域农民工的工资按时足额发放,国务院发布的《保障农民工工资支付条例》第二十三条规定:“…政府投资项目所需资金,应当按照国家有关规定落实到位,不得由施工单位垫资建设。”《保障农民工工资支付条例》第五十九条规定:“政府投资项目政府投资资金不到位拖欠农民工工资的,由人力资源社会保障行政部门报本级人民政府批准,责令限期足额拨付所拖欠的资金;逾期不拨付的,由上一级人民政府人力资源社会保障行政部门约谈直接责任部门和相关监管部门负责人,必要时进行通报,约谈地方人民政府负责人。情节严重的,对地方人民政府及其有关部门负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法依规给予处分。”《保障农民工工资支付条例》关于禁止政府投资项目垫资承包的规定与《政府投资条例》相关规定一致,而且与治理拖欠农民工工资顽疾结合起来,更有针对性。


建市〔2006〕6号文及《政府投资条例》《保证农民工工资支付条例》均禁止政府投资项目中要求施工单位垫资承包的行为,这更进一步强调了垫资型工程总承包模式不得用于政府投资项目中。


(三)政府投资项目可采用融资性工程总承包模式的例外情况


建市〔2006〕6号文对采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目,并不禁止采用垫资承包模式。这是由于这几种模式中,社会资本中标后,一般需要出资在项目所在地设立项目公司,由项目公司作为项目法人负责项目的投资建设和运营,这就是业界熟悉的EPC+I模式。由于项目的建设资金主要来源于社会资本和项目公司的投资款和融资款,又由于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三项对具有工程总承包资质的单位可直接与项目公司签约的授权,建市〔2006〕6号文对这类属于社会资本投资建设一体化模式的政府项目作出了例外规定。


另外,最近几年流行的PPP项目涉及新建内容的,一般采取BOT等模式实施。根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)第十七条规定:“PPP项目法人选择确定后,如与审批、核准、备案时的项目法人不一致,应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”鉴于变更后的项目法人为中标社会资本出资设立的项目公司,根据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”所以具有工程总承包资质的社会资本可以直接与项目公司签署合同,PPP项目也是属于建市〔2006〕6号文规定的政府投资项目中可垫资实施的情况。


综合以上分析,对于政府投资项目之外企业投资的工程建设项目可以采用融资性工程总承包模式实施。且政府投资项目若采用BOT或者PPP模式引入社会资本实施的也可以采用融资性工程总承包模式。


结语:

本文通过对融资性工程总承包模式的概念、类型以及与工程保理和BT的比较,简要分析了融资性工程总承包模式的适用范围。但是鉴于工程总承包模式本身的复杂性以及融资方式的多样性,有关融资性工程总承包问题尚需要进一步探究。


文中备注:

[1] http://www.boraid.cn/company_news/read_245970.html。

[2]MBA智库文档,https://doc.mbalib.com/tag/BT%E6%A8%A1%E5%BC%8F。

[3]本文件已被原建设部等部委2006年1月4日发布的《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》废止。


本文作者:

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李宏远

                             

合伙人 / 律 师

 


         

李宏远,德恒北京办公室合伙人律师、登记招标师,财政部PPP中心法律专家。长期专注于大型基础设施投资建设项目与环境能源项目,熟悉建设工程招标投标、政府采购与合同管理业务,擅长PPP与特许经营等复杂类型项目法律服务以及建设工程领域的争议解决事务处理。荣登《商法》2018年度中国基础设施项目“A-List法律精英”榜单。  

邮箱:lihongyuan@dehenglaw.com        


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