德恒探索

跨境贸易履约新风险:新冠疫情或者股市熔断

是否构成外方主张不可抗力免责的理由?

2020-03-27


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随着新冠肺炎疫情在世界范围内的蔓延,境外股市大幅下挫。我们有客户反映有境外上市公司以此为由对中国客户不履行合同,认为已经触发不可抗力事由。与前期中国贸促会为中国企业开具不可抗力证明的情况不同,随着国内疫情控制日趋平稳,较多中国企业最近遇到的情况反了过来,外方公司开始因为疫情原因主张构成不可抗力事件。


以美国公司为例,美国和中国均为《联合国国际货物销售合同公约》(“CISG公约”)的缔约国。根据CISG公约的规定,在跨境贸易合同中,除非当事双方明示排除,CISG公约将自动适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。CISG公约在第五章第四节“免责”第79条第(1)款:“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。” 因此,外方当事人可能依据CISG公约主张疫情或者因疫情导致的金融市场巨大波动构成不可抗力事件。除了CISG公约的规定,有的国际贸易合同还会约定适用美国特定州的法律,此时外方主张不可抗力事件是否有依据,中方企业又该如何应对,我们将在下文中逐一讨论。


1.新冠肺炎疫情在美国法下是否构成不可抗力事件?


英美法下,不可抗力并不是法定的抗辩,通常要考察合同的具体规定和各州判例。根据我们检索到的相关文献及与美国律师同行的交流,通常认为,是否构成不可抗力取决于合同条款和个案具体情况(即该事件的发生对当事一方履行合同能力产生的具体影响)。如果合同条款对构成不可抗力的情形进行了列举式的规定,如包括“流行病、瘟疫”(epidemics)或者包括“政府行为”(acts of government),考虑到特朗普政府已经宣布纽约州、华盛顿州为“重大灾区”,美国多地州政府宣布了禁令,可能被认为构成触发不可抗力条款的情形。


2.美股历史性的熔断事件是否构成不可抗力事件?


在我们遇到的适用美国法的中美贸易合同中,较少将美股熔断明确列举为不可抗力事由。究其原因,可能因为历史上美股熔断发生的情况也比较少,真正意义上的熔断仅在1997年亚洲金融危机期间发生过一次。因此,在合同起草的时候,金融市场巨幅波动产生诸如熔断之类的市场危机并没有被涵盖在不可抗力条款的明确列举项之内。然而,另一方面,从3月8日到18日,美国股市10天内发生了4次熔断,对金融市场和上市公司产生了史上罕见的重大影响。因此,也出现了美国贸易相对方(特别是美股上市公司)主张因为美股熔断,导致其公司市值大幅缩水,构成了无法按期完成货款等金钱支付义务的不可抗力事件。


在美国贸易相对方主张美股熔断构成不可抗力情形时,首先要审查合同中是否有明确列举股市熔断、金融市场波动的系统性风险作为不可抗力的列举项。如果没有明确列举,而只是在合同中将不可抗力情形采用兜底条款概括地描述为“当事方不可控制的事件”,则中国履约方有更多的空间抗辩美股熔断不属于不可抗力情形。


英美法系下的另外一个案例值得关注。英国法庭在“坛峻”案 (Tandrin Aviation Holdings Ltd and Aero Toy Store LLC and another [2010] EWHC40) 中的裁定,法庭认为合同中所约定的不可抗力条款(“上帝的行为或公共敌人;战争、叛乱或暴乱;火灾;政府行为;罢工或劳工纠纷;无法从供应商处获取飞机材料、配件、设备或零件;或卖方无法合理控制的任何其它原因。”)是针对卖方的立场而言,买方依据双方协议所承担的主要义务(包括付款和接受交付)受不可抗力事件“影响的可能性很小”。援引不可抗力事件的一方还需承担举证责任,证明不可抗力事件和履约不能之间有“直接因果关系”[1]


另外,也要注意不可抗力条款中是否将“延缓履行”(delaying performance)、“妨碍履行”(hindering performance)等事件列为不可抗力免责事由。如果贸易合同中明确约定美国相对方的履约方式是采用换股方式、或者采用上市公司股票质押的方式作为增信,而美股熔断导致其无法按期履行,则有可能构成“延缓履行”的事由。


3.如果构成不可抗力事件,中方企业应如何应对?


如果根据跨境贸易合同所适用的境外准据法,美国贸易相对方所主张的事件极有可能构成新冠疫情全球流行造成的生产和金融领域的不可抗力事件,中国企业可以从两点来审查该域外法下不可抗力主张的可行性和合法性:


第一,不可抗力的影响是否有合同约定和所适用的管辖法律下成文法、判例法支持。如前所述,基于英美法系下当事人意思自由的法理基础,美国法律下对于不可抗力事件的构成最看重的是合同约定。不可抗力事件是什么、对应合同中不可抗力条款中具体哪个情形、该情形是明确列举式的还是在不可抗力概括性描述下的、该情形对履约行为的影响是客观不能或者延缓,中国企业可以要求对方提供相关的依据,从而做出判断是否接受对方主张不可抗力,以及是否接受对方免责或者减少责任。据我们了解,除非当事双方在合同中对不可抗力免责情形有明确约定,否则美国仲裁机构很少会强制性地适用不可抗力条款[2]


第二,与中国《合同法》下的不可抗力通知义务类似,CISG及/或美国法律亦要求主张构成不可抗力事件的一方履行通知义务。因此,中国企业还应审查主张免责的美国相对方是否符合合同约定的通知形式、是否在通知期内及时告知中方企业不可抗力的影响、是否有替代履行方法、是否采取减损措施。如未按照合同中约定的不可抗力通知情形进行,美国企业不得主张免责。


取决于具体的合同约定,美国贸易相对方可能提出的诉求有所不同,包括解除合同、延缓履行、变更履行方式、或者采取补充协议的方式变更合同条款。中国企业在审查并判断美国公司提出的不可抗力事件本身的依据之后,可就个案履行影响和未来合作方式具体进行协商。


文中备注

[1] Cecilia Xu Lindsey:《新冠状病毒爆发的境况中援用不可抗力:英国法庭会采纳中国法院的做法吗?》,

https://mp.weixin.qq.com/s/jZ3mRqgYYuws036WEAMGWw。

[2] Mark Augenblick & Alison B. Rousseau, Force Majeure in Tumultuous Times: Impracticability as the New Impossibility, 13 J. World Inv. & Trade 59, 59 (2012)。


本文作者:

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王肖倩                        

                                                                     

业务合伙人 / 律师                        


王肖倩,德恒上海办公室业务合伙人、律师。王肖倩律师专注于商事仲裁和争议解决领域,曾为国内外客户,就房地产开发、建筑工程、商事合同、资产转让、国际货物买卖领域的各种纠纷提供服务。        

邮箱:wangxq@dehenglaw.com                                    


指导合伙人:

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王军旗                        

                                                                     

合伙人/律 师                        

 

王军旗,德恒上海律师事务所执行主任,上海国际仲裁中心、上海仲裁委员会仲裁员。主要从事商事争议解决业务,曾荣登亚洲法律杂志(ALB)中国诉讼律师十五强榜单。        

邮箱:wangjq@dehenglaw.com                                                                                               


                                       

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