德恒探索

新冠疫情下的基金会热点法律问题探讨

2020-03-06


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自新型冠状病毒疫情(下称“新冠疫情”)发生后,社会各界都希望在新冠疫情的救助中贡献自己的力量,其中,基金会等慈善组织通过提供医用物资、拨付救助款项等,起到了重要作用。但随着社会各界对于新冠疫情关注度的上升,基金会等慈善组织的公益行为也带来了一些法律问题。


如最近频上微博热搜的北京韩红爱心慈善基金会(下称“韩红基金会”),微博用户“司马3忌”于2020年2月13日通过互联网举报的方式向北京市民政局递交了举报材料,指出韩红基金会存在违法开展公开募捐情形,并且针对年度报告、对外投资、公益项目等未尽到信息公开义务等。北京市民政局于2020年2月20日通过官方微博公布了调查结果的通报(下称“北京市民政局通报”)。韩红基金会官方微博也于2020年2月21日对有关问题进行了回应(下称“韩红基金会事件”)。本文认为,在举报材料以及微博用户对韩红基金会事件的讨论中,最为突出的问题是慈善募捐、公益活动开展、捐赠财产管理和信息公开的问题。


在此背景下,本文拟结合《中华人民共和国慈善法》(下称“《慈善法》”)、《基金会管理条例》等相关法律法规(除本文特别指出的法律法规外,与基金会相关的法律法规在本文中统称为“相关法律法规”)、行政处罚案例、行政诉讼案例以及我们的业务经验,针对韩红基金会事件涉及的四个问题进行分析和探讨。


一、慈善募捐


(一)公开募捐与定向募捐


根据相关法律法规的规定,慈善募捐按照募捐对象范围来划分,可以分为公开募捐和定向募捐。若基金会已取得公开募捐资格,则可以开展面向社会公众的公开募捐,即于线下公共场所设置募捐箱、于线上通过官网或者官方微信公众号等面向社会公众发布募捐信息等。若基金会未取得公开募捐资格,则可以开展面向特定对象的定向募捐,即向与与慈善组织之间有特定关系的发起人、理事会成员和会员募捐等。


由于“社会公众”、“特定对象”这两个概念本身具有不确定性,在实践中不能以对象数量、募捐方式等进行简单判断,而需要结合具体的案情来进行综合分析。关于对象数量,如某高校设立的基金会针对其校友开展募捐活动,尽管其校友数量可能成千上万,但是由于校友与学校之间具有特定的身份关系,仍不属于公开募捐而属于定向募捐。[1]关于募捐方式,面向特定对象的义演、义展、义卖、义拍、慈善晚会仍然是定向募捐,而只有面向社会公众举办的义演、义展、义卖、义拍、慈善晚会等,才属于公开募捐的方式。关于使用社交媒体进行募捐,根据我们与上海市民政局基金会管理处工作人员的咨询以及我们的业务经验,如微信群、微信朋友圈发布募捐信息的行为均存在被民政部门认定为面向社会公众公开募捐的可能。


在韩红基金会事件中,韩红基金会于2019年8月8日取得《慈善组织公开募捐资格证书》,因此,韩红基金会在前述日期之前是不能够进行相关的公开募捐行为的。根据相关法律法规的规定,若未取得公开募捐资格的基金会存在公开募捐行为的,则民政部门可采取警告、责令停止、退还财产、收缴转给其他慈善组织或罚款等行政处罚。根据北京市民政局通报,针对韩红基金会未取得公开募捐资格前在北京鸟巢南广场为四川雅安灾区开展的募捐活动、通过互联网开展公募活动等,北京市民政局采取的是责令停止的措施。


本文认为,公开募捐相较于定向募捐在对象广度和社会影响上要大的多,若未取得公开募捐资格的基金会违法开展公开募捐,则对于捐赠人产生的损害以及造成的社会影响将是严重的。因此,在相关的法律规定中,对于公开募捐的规定和资格条件更加严格。本文建议,对于未取得公开募捐资格的基金会而言,虽然“社会公众”、“特定对象”的概念存在不确定性,但应当从严把握“特定性”的标准,从与基金会有特定关系的对象中进行募捐;或者基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。


(二)互联网开展公开募捐


关于韩红基金会事件中涉及的互联网开展公开募捐事宜,根据相关法律法规的规定,慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。根据中华人民共和国民政部(下称“民政部”)公告第434号、第459号,截至2018年6月1日,目前共有20家互联网募捐信息平台可为慈善组织提供募捐信息发布服务,具体如下:腾讯公益、阿里巴巴公益、支付宝公益、新浪微公益、京东公益、百度公益、公益宝、新华公益、轻松公益、联劝网、广益联募、美团公益、滴滴公益、善源公益、融e购公益、水滴公益、苏宁公益、帮帮公益、易宝公益、中国社会扶贫网。


本文认为,前述互联网募捐信息平台仅是慈善活动的一个媒介,提供信息发布的服务,并不是基金会等慈善组织本身,该互联网募捐信息平台的运营主体为基金会或其他网络技术公司等。因此,互联网募捐信息平台并不能代为接受慈善捐赠财产,实际公开募捐主体仍为具有公开募捐资格的基金会。


(三)公益性捐赠的税收优惠


除了韩红基金会事件涉及的问题外,本文认为在慈善募捐方面还需要注意税收优惠的问题,特别是相关部门针对新冠疫情公布了特殊规定。


在慈善募捐的过程中存在捐赠人向基金会捐赠财产和基金会接受捐赠的两个行为。根据相关法律法规的规定,基金会取得的捐赠收入与捐赠人捐赠财产用于慈善活动的行为均依法享受税收优惠,即在满足一定条件下,可以享受非营利组织免税以及公益性捐赠税前扣除的优惠。


针对一般情况下税收优惠制度,关于非营利组织免税,主要针对基金会等非营利组织本身,符合条件的基金会,捐赠收入可以免征所得税。关于公益性捐赠税前扣除,主要是针对捐赠人,若向具有公益性捐赠税前扣除资格的基金会捐赠财产的,则企业捐赠人在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除,超过年度利润总额12%的部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除;个人捐赠人未超过纳税人申报的应纳税所得额30%的部分,可以从其应纳税所得额中扣除。


本文认为,由于需要依法满足一定的资格条件,因此,并非所有的基金会都具有非营利组织免税资格和公益性捐赠税前扣除资格。捐赠人可以通过基金会年度报告、民政部门提供的统一的信息平台(下称“统一信息平台”)等公开渠道查询基金会是否具有相应资格。


针对新冠疫情,中华人民共和国财政部和税务总局发布了《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》(下称“本次新冠疫情捐赠税收政策”),规定企业和个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关,捐赠用于应对新冠疫情的现金和物品,允许在计算应纳税所得额时全额扣除。


本文认为,不同于前述一般情况下的税收制度,本次新冠疫情捐赠税收政策并不要求向具有公益性捐赠税前扣除资格的基金会捐赠财产才可税前扣除,而是对公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等捐赠的均可以进行税前扣除。企业和个人在计算应纳税所得额时,也不按照原来一定比例和结转的安排,而是直接全部扣除。需要提醒捐赠人注意的是,本次新冠疫情捐赠税收政策自2020年1月1日起施行,截止日期视疫情情况另行公告。


二、公益活动开展


(一)业务范围内开展公益活动


关于韩红基金会事件中涉及的业务范围内开展公益活动事宜,根据相关法律法规的规定,基金会应当在其章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动。若未依法开展活动的,则民政部门可采取警告、责令限期改正、没收违法所得、罚款、吊销登记证书等行政处罚。


在实践中的行政处罚案例中,根据本文对民政部、北京市民政局、浙江省民政厅、上海市民政局于公开渠道公布的共计57份关于基金会行政处罚决定书的整理(下称“行政处罚案例整理”),其中有8份行政处罚决定书包含“未按章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动”的处罚事由。


如民政部民罚字[2017]14号行政处罚决定书,某基金会的业务范围为开展扶贫、济困、赈灾等社会救助工作;开展助学助教、环境保护等公益慈善事业,但该基金会却违法资助某广场金茶花雕塑进而违背了其业务范围。民政部对该基金会作出停止活动一个月的行政处罚。


如北京市民政局京民执罚[2019]37号行政处罚决定书,某基金会的宗旨为以开展慈善活动为宗旨,不以营利为目的,但该基金会直接为某企业宣传产品,未按照慈善宗旨开展活动。北京市民政局对该基金会作出没收违法所得人民币18万元的行政处罚。


在实践中的行政诉讼案例中,如根据(2019)京行终2321号案例,北京市高级人民法院认为某基金会以捐赠为名帮助公司从事营利活动,推广养生茶产品,违反了公益慈善无偿性、公益性、非营利性的特征,亦违反了章程规定的宗旨和业务范围。


本文认为,基金会开展公益活动需要严格结合和按照慈善宗旨和业务范围进行,不得违背慈善活动的无偿性、公益性、非营利性,不得以基金会的名义为企业进行营利性宣传,不得与受赠人约定相关的利益回报条件或者以物换物等。


(二)业务范围外通过企业CSR开展公益活动


根据前文关于业务范围内开展公益活动的分析,基金会不得组织开展超过基金会业务范围的公益活动,但是根据我们的业务经验,本文认为可以通过履行企业社会责任,即Corporate Social Responsibility(下称“CSR”)的方式来开展相关公益活动。


“社会责任”这一术语于20世纪70年代初开始为人们广泛使用,由于以往对社会责任的关注主要聚焦于工商界,因此,多数人更熟悉“企业社会责任(CSR)”这一术语。[2]起初,社会责任概念主要专注于诸如捐助等慈善活动,而随着时间的推移,现在社会责任的内涵愈加丰富。根据中华人民共和国国家标准GB/T36000-2015《社会责任指南》,当前社会责任包含七大核心主题,具体有组织治理、人权、劳工实践、环境、公平运行实践、消费者问题、社区参与和发展。而开展和参与公益慈善活动,利用企业的核心竞争力去为社会创造价值仍是履行CSR的重要方式。


本文认为,由于基金会存在需要严格按照基金会章程宗旨和业务范围以开展公益活动,若拟开展的公益活动存在超出基金会业务范围的情况,则作为基金会发起人的企业可以通过履行CSR的方式,以企业的名义组织开展或者参与到相关公益活动中去。如在新冠疫情中,若基金会的业务范围存在一定的地域性限制,或者基金会的业务范围未包含救助公共卫生事件造成的损害等,则作为基金会发起人的企业或者基金会关联方企业均可以通过履行CSR的方式直接参与到相关的公益项目中去,而非通过违规超出业务范围的方式以基金会的名义去开展公益项目。


三、捐赠财产管理


(一)为实现财产保值、增值进行的对外投资


根据相关法律法规的规定,慈善组织应当以面向社会开展慈善活动为宗旨,充分、高效运用慈善财产,在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下,可以开展投资活动。民政部发布的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》中以列举式的方式指出投资活动的主要情形,具体为:直接购买银行、信托、证券等金融机构发行的资产管理产品;通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资;将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。同时,该办法以不完全列举的方式规定了不得进行的投资活动,如不得直接买卖股票、不得直接购买商品及金融衍生品类产品等。


在实践中,基金会通常通过购买银行等金融机构的理财产品进行对外投资,如根据韩红基金会2012至2018年的年度报告,韩红基金会2018年9月1日前委托中国农业银行、上海浦发银行、招商银行、中国建设银行、建信信托有限责任公司购买理财产品等。但也存在部分基金会直接通过股权投资的方式进行对外投资,如根据友成企业家扶贫基金会2018年的年度报告,友成企业家扶贫基金会全资设立了一家子公司,投资资产占基金会总资产比例71.94%。


根据相关法律法规的规定,若在开展投资活动时有违法违规行为,致使基金会财产损失的,则基金会及相关人员将依法承担相应责任。


在实践中的行政处罚案例中,存在基金会未尽到慈善财产保值、增值义务的情形。如民政部民罚字[2017]17号,某基金会对长期借款、股权投资未采取任何保值、增值的有效措施,未建立风险控制机制,导致基金会资金被长期占用。民政部对该基金会作出警告的行政处罚。


在实践中的行政诉讼案例中,法院对未尽到慈善财产保值、增值义务提供了参考标准。如(2018)京行终6655号案例,某基金会从2011年投资后长达5年内950万的基金会资金没有任何收益,北京市高级人民法院认为某基金会的绝大部分资金不仅没有有效用于慈善事业,而且也没能在政策变化的情况下及时采取相应措施实现资产保值增值。该基金会在资金的管理上未能尽到保值增值的职责,违反法律规定。


本文认为,对于基金会而言,虽然相关法律法规规定基金会可以对外投资以对基金会财产保值增值,但是需要遵循合法性、安全性、有效性原则,实现财产保值、增值,将投资取得的收益应当全部用于慈善目的。如采取股权投资的,被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关;如购买理财产品的,应当审慎选择与基金会风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品,若存在长期没有收益或者亏损的情况,则可能被民政部门及法院认定为未履行对捐赠财产保值增值的义务。


(二)对捐赠财产的妥善保管


根据相关法律法规的规定,基金会接受食品、药品、医疗器械等捐赠物品时,应当确保物品在到达最终受益人时仍处于保质期内且具有使用价值。即基金会对于捐赠财产需尽到妥善保管的义务。


在实践中的行政诉讼案例中,存在基金会未尽妥善保管义务的情况。如(2019)京行终2321号案例中,某基金会库存中养生茶240箱已过期无法饮用,损失金额达36万元。北京市高级人民法院认为放任捐赠财产失去使用功效而未用于公益活动,违反了对捐赠财产进行妥善保管的规定,同时也表明其对捐赠资产的管理存在较大疏漏。


本文认为,如新冠疫情的救助活动中,对于基金会而言,基金会需要注意妥善保管的义务,当面临大批量的医疗物资捐赠,基金会需要对非货币财产及时入账、管理和调拨,若超出保质期或者超出新冠疫情的关键期,则会影响相应物资的使用价值或者违背捐赠人的意向,进而存在行政处罚及诉讼的风险。


(三)关联交易


除了韩红基金会事件涉及的问题外,本文认为在捐赠财产管理方面还需要注意关联交易的问题。从实践中各基金会开展关联交易的情况来说,存在基金会未开展关联交易的,如腾讯公益慈善基金会、南都公益基金会等基金会,2018年度的关联交易额度为0元;也存在基金会开展关联交易的,如上海联劝公益基金会与发起人以及投资的被投资方之间在2018年度存在关联交易。


当前法律法规并未禁止基金会进行关联交易,《慈善法》与《基金会管理条例》针对关联交易也进行了一定的规制,但是相关规定存在不同之处。本文认为,虽然《慈善法》的发文机关是全国人民代表大会,作为法律其效力高于国务院所发布的行政法规《基金会管理条例》的效力,但从控制法律风险的角度来说,由于目前《基金会管理条例》仍有效,因此,本文建议应当从严格的角度来执行,应同时满足《慈善法》与《基金会管理条例》针对关联交易的规定。


即,慈善组织的发起人、主要捐赠人以及(除基金会理事之外的)管理人员,在满足三点要求的情况下,是能够与基金会进行关联交易的,三点要求为:一是不得使慈善组织、受益人的利益和社会公共利益受损;二是慈善组织的发起人、主要捐赠人不得参与相关交易的决策;三是关联交易必须做好信息公开。基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。


四、信息公开


根据《慈善组织信息公开办法》的规定,慈善组织应当依照有关法律法规和本办法规定,在统一信息平台,向社会公开下列信息:(一)本办法规定的基本信息;(二)年度工作报告和财务会计报告;(三)公开募捐情况;(四)慈善项目有关情况;(五)慈善信托有关情况;(六)重大资产变动及投资、重大交换交易及资金往来、关联交易行为等情况;(七)法律法规要求公开的其他信息。


目前,基金会等慈善组织需按照《慈善组织信息公开办法》的具体要求在民政部提供的统一的信息平台,即慈善中国(网址:http://cishan.chinanpo.gov.cn,该平台成立于2017年9月4日)上公布以上信息。


在实践中,关于年度工作报告的信息公开,根据慈善中国、北京市民政局官网及相关基金会官方网站的检索,本文发现包括韩红基金会在内的部分基金会存在各渠道公开信息不一致的情况,如在基金会官方网站中的年度报告为基金会自制的版本而非民政部门官方格式的版本,如在慈善中国的网站上所公开的年度报告也仅为部分年度而非全部年度的工作报告。


关于对外投资事项的信息公开,在韩红基金会事件中,韩红基金会应当根据相关法律法规的规定履行信息公开义务。但是,根据北京市民政局通报,2018年9月1日至2020年2月16日,韩红基金会共发生25笔投资,未及时按照规定公布。


根据相关法律法规的规定,若基金会未依法履行信息公开义务的,民政部门可以采取警告、责令限期改正、责令限期停止活动并进行整改、撤销登记等行政处罚。


根据行政处罚案例整理,57份行政处罚决定书中有31份包含了信息公开等的处罚事由。如民政部民罚字[2018]23号,某基金会未公布2015年度工作报告摘要、内部管理制度、项目资金使用情况、关联方信息。民政部对该基金会作出停止活动三个月的行政处罚。


如民政部民罚字[2017]16号,某基金会未公布年度工作报告摘要、公益资助项目收支明细。民政部对该基金会作出警告的行政处罚。


本文认为,关于年度工作报告等法定要求公开的信息,对于基金会来说,应当在慈善中国、民政部门官网、基金会官方网站等公开渠道统一进行公开,便于社会公众进行查阅,即使出于公益宣传等目的,需要制作自制版本的年度工作报告或者CSR报告的,也应当同时公布民政部门官方格式版本的年度工作报告。关于对外投资等事项的信息公开,根据我们与上海市民政局基金会管理处工作人员的咨询以及我们的业务经验,基金会通常会建立重大事项报告制度作为其内部制度。因此,基金会除了向社会公众公开外,还应当严格按照其内部制度向民政部门及时报告重大事项。


文中备注

[1]《中华人民共和国慈善法解读》,全国人大常委会法制工作委员会社会法室编著,中国法制出版社2016年版,第99页。

[2]中华人民共和国国家标准《社会责任指南》GB/T36000-2015,第4页。中华人民共和国国家标准《社会责任指南》GB/T36000-2015由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会于2015年6月2日发布,自2016年1月1日起实施。


本文作者:


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陆曜松

     

业务合伙人 / 律 师



陆曜松,德恒上海办公室业务合伙人、律师。主要执业领域为公司并购、不动产融资、私募股权投资、建筑工程与房地产及银行金融业务等。

邮箱:luys@dehenglaw.com


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康嘉平

     

律师助理



康嘉平,德恒上海办公室律师助理。主要执业领域为公司并购、私募股权投资、慈善基金会及公司日常业务等。

邮箱:kangjp@dehenglaw.com


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