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从指导性案例196号浅谈合同未成立时仲裁条款的独立性与成立认定标准

2023-03-29


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仲裁协议独立性是被世界各国和国际组织广泛认可的一项基本法律原则,我国《仲裁法》第十九条亦有“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”的相关规定。但仲裁协议独立性是否当然适用于合同不成立的情况,亦即在合同未成立情形下作为合同组成部分的仲裁条款是否当然不成立,在学界和司法界一直久未定论,争议较大。现笔者结合2022年12月27日最高人民法院发布的指导性案例196号《运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案》对合同未成立时仲裁条款的独立性与成立认定标准展开简要评析。


一、指导性案例196号


(一)基本案情


案涉申请人一方为运裕公司(国有独资公司中国旅游集团有限公司旗下公司),被申请人一方为中苑城公司。2017年3月29日,运裕公司通过北交所公开挂牌转让其持有的新劲公司100%的股权,信息披露公告期满后中苑城公司作为唯一意向受让人与运裕公司等就签订产权交易合同等事宜展开磋商。2017年5月9日,运裕公司等一方通过电子邮件向中苑城公司发送北交所的《产权交易合同》标准文本和《债权清偿协议》,该两协议的争议解决条款均有“双方争议提交北京仲裁委员会仲裁解决”内容。2017年5月10日,中苑城公司通过电子邮件向运裕公司等回复两协议修改意见,其中的争议解决条款修改为“提交深圳国际仲裁院以仲裁方式解决”。2017年5月11日,运裕公司等将修订后的《产权交易合同》(草签版)与《债权清偿协议》(草签版)发给中苑城公司确认,其中的争议解决条款与前一日中苑城公司的修改内容一致。同日,中苑城公司通过电子邮件向运裕公司等发送已签署完毕的两协议草签版扫描件,并将盖章后的合同文本送达运裕公司。2017年5月17日,运裕公司等通过电子邮件向中苑城公司发送前述两协议的拟签署版要求其确认。该两协议的仲裁条款与草签版相同。2017年10月27日,运裕公司发函中苑城公司取消交易。


2018年4月4日,中苑城公司向深圳国际仲裁院提出仲裁申请,将运裕公司等列为被申请人。在仲裁庭开庭前,运裕公司等向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼,主张仲裁条款不能脱离主合同而单独成立,《产权交易合同》未经甲乙双方法定代表人或授权代表最终签字并盖章,不符合合同约定的生效条件,合同未成立,其中的仲裁条款亦不成立,请求确认仲裁协议不存在。


(二)裁判结果


最高人民法院认为本案有重大法律意义,提审本案。最高人民法院经审理作出(2019)最高法民特1号《民事裁定书》,裁定驳回运裕有限公司的申请。


(三)裁判理由


最高人民法院认为:“仲裁协议与主合同是可分的,互相独立,它们的存在与效力以及适用于它们的准据法都是可分的。仲裁条款是仲裁协议的主要类型,可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。仲裁条款是否成立,主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意,即是否达成了仲裁协议。仲裁协议是一种合同,判断双方是否就仲裁达成合意,应适用合同法关于要约、承诺的规定。从本案磋商情况看,当事人就仲裁机构进行了磋商。运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款,已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言,这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章,表示同意,并于2017年5月11日将盖章合同文本送达运裕公司,这是中苑城公司的承诺。根据合同法第二十五条、第二十六条相关规定,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。《产权交易合同》《债权清偿协议》中的仲裁条款于2017年5月11日分别在两个合同的各方当事人之间成立。之后,当事人就合同某些其他事项进行交涉,但从未对仲裁条款有过争议。虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章,其法定代表人也未在文本上签字,不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求,但即使合同未成立,仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下,对于本案合同是否成立的问题无需再行认定,该问题应在仲裁中解决。综上,驳回其申请”。


二、仲裁条款独立性原则


笔者认为,指导性案例196号最大的意义之一即是明确了仲裁条款的独立性,仲裁条款与主合同是可分的,主合同是否成立与仲裁条款是否成立是需要独立评价的两个问题。主合同成立与否,并不影响仲裁条款的成立与效力。这也就是仲裁条款的独立说。


学界上,仲裁条款的独立说,又被称为仲裁条款的自治说或分离说。该观点认为仲裁条款虽是主合同的组成部分,存在于主合同,但该等条款与主合同中的其他条款分属不同的性质。主合同其他条款规定的是合同当事人在商事交易中的实体权利和义务,而仲裁条款作为从合同所规定的是通过仲裁解决因商事交易而产生的争议。因此,作为主合同的一个条款,尽管仲裁条款依附于主合同,但仍然是与主合同的其他条款可以分离而独立存在的,其应视为独立于主合同的一个特殊合同或者从合同。仲裁条款不因主合同的无效而无效,也不因主合同的被撤销而失效。即使主合同不存在,也不影响仲裁条款的存在与效力。


该学说和观点已成为一项基本的法律原则被绝大多数国家的仲裁立法和一些有关仲裁的国际公约以及国际性文件予以确认,我国《仲裁法》第十九条亦规定“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”


但问题在于,《仲裁法》第十九条先是概括性、总领性的规定“仲裁协议独立存在”,但其后也以列举方式强调了仲裁协议的效力不受合同变更、解除、终止或者无效该四种情形影响,未明确指明是否涵盖合同不成立的情形。故在司法实践中,合同未成立的情况下作为合同组成部分的仲裁条款是否亦不成立,一直以来争议较大,各地裁判标准不同,存在大量人民法院判决认为合同未成立的情况下仲裁条款作为合同的组成部分也应认定其未经当事人形成合意。


相比较而言,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015版)、《中国海事仲裁委员会仲裁规则-中文版》(2021)在“仲裁条款独立性”方面的规定要比《仲裁法》全面得多。


《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015版)第五条、《中国海事仲裁委员会仲裁规则-中文版》(2021)第五条均规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离的、独立存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离的、独立存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”


笔者认为,在裁判尺度存在较大差异和仲裁机构灵活性实践运用的情况下,最高人民法院以指导性案例形式,明确了仲裁条款与主合同的可分性,是对我国现行遵循的仲裁协议独立性原则的进一步细化和规范,对类似案件的审理具有较强的指导价值。


三、仲裁条款成立的认定标准


依据仲裁条款独立性原则,仲裁条款的成立与主合同的成立是可以独立认定、评价的两个问题。笔者认为,指导性案例196号最大的意义之二即是以仲裁条款独立性原则为基础,进一步明确了仲裁条款成立的认定标准。


最高人民法院在指导性案例196号的裁定书中指出,仲裁条款是否成立,主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意,即是否达成了仲裁协议。仲裁协议是一种合同,判断双方是否就仲裁达成合意,应适用合同法关于要约、承诺的规定。即使不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求,也不影响合同中仲裁条款的成立与效力。


也就是说在仲裁条款是否成立的认定上,应将仲裁条款视为独立于或分离于主合同的从合同、特殊合同,以要约、承诺的相关规定重点审查合同当事人是否有交付仲裁解决争议的实质性合意,不拘泥于仲裁条款是否经双方签字盖章的书面形式,即强化仲裁条款成立的实质性合意,弱化仲裁条款成立的书面形式。


关于达成仲裁合意,最高人民法院在《关于申请人艾仑宝棉花公司与被申请人宁波雅戈尔国际贸易运输有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》中也曾指出:“当事人就通过仲裁解决争议达成合意是仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提,也是仲裁机构受理仲裁案件的前提。而本案中艾仑宝公司既无法证明三份棉花协议中雅戈尔公司的印章的真实性,也无法证明吴倚恩有权代表雅戈尔公司,因此没有有效证据证明雅戈尔公司与艾仑宝公司之间就案涉棉花购销协议产生的纠纷交付仲裁达成合意” 。指导性案例196号系在此基础上,进一步强化了仲裁条款成立的实质要件是合同当事人是否有交付仲裁解决争议的合意,且合意成立适用要约、承诺的法律规定。


关于仲裁条款的存在形式,各国立法一般均要求存在书面的仲裁协议。我国《仲裁法》第十六条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。《仲裁法解释》第一条规定:“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议”。


而在指导性案例196号中,双方当事人并未盖章签署书面合同。在合同磋商过程中,双方通过电子邮件反复发送包括仲裁条款等在内的合同修订意见和合同版本,2017年5月11日双方对合同中仲裁条款的意见是一致的,其后双方虽在其他合同事项上交涉但未对仲裁条款再提出异议,最高人民法院即以符合要约、承诺的规定认定往来电子邮件中体现的仲裁合意视为仲裁条款在形式上已经成立。笔者认为,此举是对仲裁协议应以书面形式体现的细化和变相突破,意在弱化仲裁条款成立的形式认定标准。所谓的“书面形式”,并不以一方或双方签署书面合同为准,体现双方真实意思表示的电子数据交换如电子邮件、短信、微信等,均可以认定当事人存在以选择仲裁方式排除司法管辖的合意形式。


综上,在合同未经双方签署、未成立的情形下,应坚持仲裁条款独立性原则。作为合同组成部分的仲裁条款与主合同是可分离的,主合同是否成立与仲裁条款是否成立是需要独立评价的两个问题,合同的成立与否,不影响仲裁条款的成立或效力。在仲裁条款成立的认定标准上,应以双方当事人是否存在交付仲裁解决争议的合意作为实质性认定标准,不以一方或双方签署书面合同或书面形式文件作为仲裁条款的成立要件。



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