浅析建设工程内部承包制度与挂靠行为的区别

2023-03-03

一、引言

我国施工企业内部承包制度最早起源于上世纪80年代，该制度可以充分调动基层企业或职工的积极性，在一段时期内促进了我国建筑市场的快速发展。而挂靠行为则为工程的质量带来许多风险，严重影响建筑市场秩序，被法律所禁止。由于二者在形式上存在共性，特别是挂靠行为也多伪装成内部承包关系，但二者所产生的法律后果却截然不同。因此，当争议发生时，对于内部承包关系和挂靠关系的判断多成为首要争议焦点。

关于挂靠行为的判断，在法律、部门规章和司法解释中均有比较详细的规定。但关于内部承包关系的判断及其与挂靠行为的区别，仅存在于部门规章并分散在各地司法性文件中。本文从法律法规、司法解释和地方司法性文件中梳理内部承包制度与挂靠行为的性质及特征，通过对最高人民法院案例的分析，结合笔者在代理类似案件时法官着重审查的要点，试探究内部承包制度与挂靠行为的区别。

二、内部承包的特征及性质

（一）内部承包的起源与地方司法文件的规定

我国施工企业内部承包制度最早起源于1987年经济体制改革时期，在一段时间内促进了我国建筑市场的快速发展。当时原国家计委、财政部和中国人民银行联合出台《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定（计施〔1987〕1806号）》，其中第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法〔2012〕245号）》认为，内部承包是指：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）》认为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015年）》认为：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下级分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。”

（二）内部承包的效力及特征

关于内部承包，在《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知（建市规〔2019〕1号）》中并无禁止性规定。《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知（建市施函〔2014〕163号）》第七条释义中明确：“若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包... ...合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。”因此，内部承包行为是合法的。

内部承包的主要特征在于：第一，内部承包关系中，发包人与承包人存在隶属关系；第二，内部承包关系中的发包人对承包人进行管理与监督，并对工程质量负责，承包人使用发包人资质系履职行为；第三，内部承包关系中的承包人根据合同约定，与发包人进行利润分配，而施工所需的人力、设备及资金由发包人提供支持。

《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知（建市施函〔2014〕163号）》认为认定个人内部承包关系的关键在于：“内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”

司法实践中，认定内部承包关系的关键在于：

【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申5704号民事裁定书

【案情简介】新华公司设立新华公司南通分公司后，聘任朱某担任新华公司南通分公司负责人。双方签订了无固定期限劳动合同，并分三期签订了为期共九年的《目标管理责任书》，约定：“朱某承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。”朱某在担任新华公司南通分公司负责人期间，社保名义上由新华公司缴纳，实际上由新华公司南通分公司承担，朱某也另行聘任新华公司南通分公司的财务人员、项目经理、技术人员。案涉工程施工所需要的大型机械设备，由朱某之妻对外洽谈，并以新华公司南通分公司的名义签订合同。案涉工程发生争议后，新华公司负责了善后工作并承担了相应责任。

【法院认为】新华公司与朱某之间是内部承包关系，不是挂靠关系。理由是：挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，2009年以前朱某与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新华公司聘用朱某担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱某承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。

海广公司虽然提出上述目标管理责任书、劳动合同等并没有实际履行，但客观上新华公司南通分公司2010年以后处于由朱某实际经营状态，海广公司也没有提供反证证明朱某系基于挂靠或其他法律关系而实际经营管理新华公司南通分公司。从朱某实际经营管理新华公司南通分公司的客观事实看，也更符合企业内部承包关系的法律特征。2010年以后双方分三期签订为期九年的目标管理责任书，朱某每年均需向新华公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。至于企业内部承包经营期间，朱某以新华公司南通分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。在本案纠纷产生以后，新华公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。上述事实，均证明新华公司与朱某之间系内部承包经营法律关系。

三、挂靠的特征及性质

根据《住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知（建市施函〔2014〕163号）》第十条释义的解释，“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。又根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，挂靠行为包括：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。3.其他有证据能够证明是挂靠关系的。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，挂靠（借用资质）行为是无效的。

四、内部承包与挂靠的区别

从上述关于内部承包制度与挂靠行为的规定，结合最高人民法院类似案例以及笔者代理的案件中法官着重审查的要点，笔者认为，二者的区别主要在于是否具有隶属关系、成本主要由谁投入、发包人（或被挂靠人）是否参与工程管理、利润如何分配等。

（一）从隶属关系的角度来看

从本文第二部分列举的有关内部承包的规定中，对于隶属关系的判断主要强调“在册项目经理”“本企业职工”“分支机构”“签订劳动合同”“缴纳社保”等。笔者认为，对于隶属关系不能仅以劳动合同、社保证明等形式要件进行判断，更要考察内部承包的发包人对于承包人是否能够直接控制，双方并非“平等”的民事主体，二者之间应具有直接的管理和被管理关系。比如，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015年）》在强调劳动合同、缴纳社保的同时，还强调“施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的。”

劳动合同、社会保险等证据虽然能够证明隶属关系，但也存在被其他事实推翻的可能。比如，在【最高人民法院（2019）最高法民申1434号民事裁定书】中，法院认为：“白某与宏盛公司虽然签订劳动合同，但该事实明显与宏盛公司向白某支付工程款并收取管理费的事实相矛盾。白某承建案涉工程且收受工程款，足以说明白某系借用宏盛公司资质并以其名义承建案涉工程，王某主张宏盛公司与白某系劳动关系不能成立。”再比如，在【最高人民法院（2015）民提字第182号民事裁定书】中，二审法院认为：“关于《承包合同》，是为实现一定的经济目的而达成的协议，属于企业内部承包。内部承包是建筑企业实行内部劳动管理、考核的一种较为普遍的经营管理方式，承包人在履行合同的过程中，既要遵守合同的约定，还要接受企业的管理，合同双方是管理者与被管理者的关系，不属于平等民事主体之间的民事法律关系。”最高人民法院认为：“姚某认为其作为公司的职工，在双方自愿的前提下签订承包施工合同。公司在收取一定比例管理费用后将该工程全部交给姚某进行施工，虽在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，但这些费用最终由姚某来承担。案涉工程由姚某自负盈亏，自行组织施工。虽然该合同发生在具有职工身份的姚某与公司之间，但签订合同时双方的主体地位是平等的。双方在履行合同过程中，也完全是以平等主体的身份各自按约定享受权利、承担义务，并不存在管理与被管理的关系。”

（二）从工程施工过程中成本投入的角度来看

对于工程施工过程中的成本投入，在挂靠关系中，挂靠人为自筹资金、自行采购，承担全部成本。而内部承包关系是以调动企业内基层单位（或员工）积极性为目的，采取所有权与经营权适当分离的措施。因此，在内部承包关系中，承包人虽有自己投入资金的成分，但仍以使用单位财产为主。比如，在【最高人民法院（2018）最高法民申4718号民事裁定书】中，法院认为内部承包应当体现在以下三个方面：“... ...（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位... ...”相反，若与施工有关的设备租赁、材料采购、工人工资等成本为“承包人”自筹，则可能被认定为实际施工人。比如，在【最高人民法院（2021）最高法民申2015号民事裁定书】中，法院认为：“从对涉案工程的组织实施来看，张某提供了涉案工程的施工设计资料、施工日志，设备租赁、材料供应、劳务分包各类合同，支付工人工资的银行流水，工程费用零星支出账册，因施工融资借款承担责任的法律文书等证据，可以证明钱某、张某自筹资金、自行组织安排了涉案工程的具体施工。相较而言，王胖子公司提供的证据不足以证明其对整个施工工程进行了实质性投入和管理。王胖子公司在一审提起反诉时主张钱某、张某偿还用于涉案工程的借款，也表明王胖子公司并未对涉案工程进行实质性投资，工程项目部的财务与王胖子公司相对独立。因此，二审法院认定钱某、张某为借用资质的实际施工人并无不当。”

（三）从施工过程及质量监督的角度来看

就协议内容而言，相比内部承包协议，挂靠协议通常明确约定“挂靠”“出借资质”等字眼。同时，由于挂靠关系中的施工企业并不承担施工成本，因此会在协议中明确约定被挂靠人因代付或协调所产生的费用，由挂靠人负责；就施工过程及质量监督而言，相比内部承包协议，挂靠协议中约定的“管理费”等，仅为被挂靠人坐收的渔利，并非被挂靠人实际参与管理的对价，被挂靠人无法证明其实际参与工程管理，即不能认定为内部承包关系。

比如，在【最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书】中，法院认为：“从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱某所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。”

（四）从利益分配的角度来看

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条规定：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。”笔者认为，在内部承包关系中，施工企业收取工程款后，根据内部承包协议约定向内部承包人支付利润、绩效或奖金等性质的资金。而在挂靠关系中，施工企业收取工程款后，根据挂靠协议约定，在扣除管理费后向挂靠人支付工程款性质的资金。比如，在【最高人民法院（2019）最高法民申1434号民事裁定书】中，法院认为：“白某与宏盛公司签订的《内部承包协议》约定，宏盛公司将承建的案涉工程交白某施工，由白某独立核算，自负盈亏。宏盛公司向白某收取836372.69元管理费后支付工程款。白某承建案涉工程且收受工程款，足以说明白某系借用宏盛公司资质并以其名义承建案涉工程。”

（五）小结

五、结语

内部承包关系和挂靠关系形式上略有共性，但法律关系大相径庭，所产生的法律后果也截然不同。本文结合法律法规等规范性文件，以及司法实践中对于二者进行判断时主要审查要点进行讨论。但笔者深知内部承包与挂靠法律关系辨析的法理基础之深，本文仅从浅薄的角度进行论述，略显拙见。望再积累些学术和实务经验后，再续本文研究。

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