论民法规范的商事适用：隐名投资、股东除名、分期付款

2023-02-01

一、前言

鲁道夫·冯·耶林在《法学是一门科学吗？》一书中曾科学地预言，“历史以及受历史制约的生活，乃是法律之舞台。”而法律具有滞后性的天性对于日益变化的历史生活确是相当大的一对矛盾体，而潘德克顿式的民法体系以其引以为傲的概念性、体系性的特征显示出其非同一般的包容与延展。但在更为活跃与强调创新、实际效率的商事世界中，民法式的思维是略显保守与滞后的，这种灵活与守旧的态度冲突无疑也是一对巨大的矛盾体，尤其是在如我国这样采取“民商合一”立法模式的国家，这种矛盾更为凸显。

商法学界希望利用制定《民法典》的契机，将《商事通则》的立法愿望毫无保留地向立法、司法机关及广大经济生活参与者展示。但与此相反的是，实务中仍然只有较少一部分法官意识到民法思维与商法思维的重大区分，究其众多原因，缺乏商事法律基本原则的明确倡导与指引是其之一。在日益趋同的社会，区隔却成了稀有之物！

本文便是期望从实务中的典型案例出发，说明民法基本原则在商事审判中的转化适用问题，本文的核心思想在于倡导——民法的规范并非一概而论地简单适用到商法中，必须通过“商事思维”识别之后方可准用。

二、商法思维对民法规范校正之体现

（一）结果导向、价值中立之思维——隐名投资合同

《公司法司法解释(三)》第24条是隐名投资合同的裁判规则。隐名投资合同作为非典型性合同，合同法对其权利义务没有具体规定，只能适用民法关于法律行为及合同法总则的规定。但是，由于隐名投资合同中不仅牵涉名义股东和实际出资人之间投资收益归属等财产权属性，还包括实际出资人能否基于股东身份享有共益权的内容，超出了合同法仅调整债权债务关系的范畴，于是《公司法司法解释(三)》第24条另辟蹊径，区分了隐名投资合同的合同效力和股权变动两种不同的法律关系，分为内外部关系区别规制: 实际出资人和名义股东之间关于投资收益的约定适用合同法的规定，尊奉意思自治、契约自由，只要没有违反合同法关于效力性的强制规定，出资人就可依合同约定向名义股东主张相关权益。

所以既然其中的身份关系部分不属于合同法的调整范围，而公司法又没有明确具体规定，这就构成了法律漏洞，需要进行法律填补。此时，是寻找民事基本法的一般规则作为法源加以适用，还是认定其为商法漏洞，根据法律漏洞填补的规则，分析法律漏洞的性质，确定漏洞的填补方法? 由于在名义股东和实际出资人对内对外关系问题中，此种情况实属常见，属于公开的法律漏洞，一般适用类推适用的方法进行填补，在公司法中寻找最相类似条款，分析造成该漏洞的法律事实与法律明文规定的类型在基本法律特征、法律评价、立法目的上是否一致，决定该类似条款得否适用。这样，为维护公司的人合性，通过考察其他股东对实际出资人是否具备与名义股东同样的信赖，决定类推适用《公司法》第 71 条的规定，对实际出资人适用股权对外转让的规则，由半数以上股东决定实际出资人得否进入公司。

但是，如果按照纯粹民法的思维，按照笔者的论述就会出现以下的情况：此时隐名投资合同即债法中所称的“准混合合同”或直接称之为类似于“信托合同”的合同，此时这一个整体的合同中含有有两个不同的合同，一个是隐名代理即委托他人对目标公司进行投资的委托合同并且这属于合同法中的有名合同，另一个是委托他人进行对公司决策、进行管理等行为的合同，这些行为当中既有事实行为如单纯撰写议案、进行监督等行为，也有法律行为。难以一概而论地归为纯正“有名的”委托合同。而这两个不同的合同之间的关系可能存在着不同的争议，有的可能认为其中委托投资的合同属于主合同，委托对目标公司进行管理的合同属于从合同，那么整体上应按照“吸收说”适用委托投资的委托合同的规则来进行规制；也有可能认为后者是主合同而按照“无名合同”的规定进行规制；更有可能认为，此时二个合同处于同等地位，应采“并存说”，二者在不同的范围内各自发挥效力。

如此推理，深深地陷于民法体系中的窠臼与学说争议之中，忽视了商法中有限责任公司除了股东有限责任之外最本质的特征是人合性的这一立足基点。不可否认的是，民法因历史的长时间积累又有罗马法的滋养因而体系性确实比商法强，但法理学家博登海默却在提醒大家，“每一个极端在它自身里面包含它自毁的种子”，民法如果没有商法中这种明显以结果为导向、无明显价值判断的特质进行指引也容易陷入18--19世纪那时出现的“概念法学”的现象，法律变成了纯思辨的工具离哲学越来越近但却离生活越来越远，这明显是法律作为社会科学独立的一支学科的失败，万不可重蹈覆辙。

（二）单纯多数决之思维——股东除名制度

《公司法司法解释(三)》第17条还规定了股东除名制即有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司可以通过股东会决议方式解除该股东的股东资格。问题是在作出该除名决议的股东会上，被除名股东是否有权参与表决，司法解释未作明确规定。《公司法》第22条第2款从反面规定了可撤销的公司决议——股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规和公司章程。问题是如果公司章程没有规定，到底是被除名的股东参与表决违反了法律的规定，还是排除其表决权违反了法律规定? 《公司法》第42条、第43条作为说明性法条，具体规定了“符合法律、行政法规和公司章程的规定”的表决方式，但《公司法》第42条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，此处的“出资比例”又是一个开放式概念，是认缴的出资比例还是实缴的出资比例? 法条并未穷尽列举和描述。

《公司法司法解释(三)》第17条虽然规定了股东除名制度的法定事由，但对是否构成对《公司法》第 42 条的限制适用以及如何限制均未予明确，形成公司法中的法律漏洞，法官在审理过程中对该漏洞的填补方式不一，导致司法实践中争议颇多。有的法院主张限制被除名股东的表决权，理由是到底依出资比例还是依股权比例确定股东表决权，属于公司自治范畴。《公司法》第4条仅规定了股东权利的内容，却未明确规定股东未履行或未全面履行出资义务，表决权应否受限制。《公司法司法解释(三)》第16条限制了股东的自益权而未指向股东共益权，表决权作为股东参与公司管理的经济民主权利，属于共益权，但却可以通过该权利的行使，保障自益权的行使和实现。如果允许未尽出资义务的股东行使表决权，不符合权利义务对等、利益与风险一致的原则。有的法院类推适用公司法关于上市公司关联交易表决的特别规定，认为如果不限制被除名股东的表决权，则使股东会表决形同虚设，不符合《公司法司法解释(三)》的规范意旨。还有人运用合同法上根本违约理论，认为股东出资是在履行股东间的出资合同，未出资的股东为根本违约，则“解除权”应仅赋予守约方———已完成出资的股东，未出资或全部抽逃出资的股东作为违约方没有表决权。有的法院持截然相反的观点，认为不应限制被除名股东的表决权，理由是: 经公司章程和工商登记确认后，即取得股东资格，可以行使股东权利，包括表决权。《公司法》第42条规定股东按照出资比例行使表决权，如果公司章程未作特别规定，应认为是认缴出资。《公司法》及相关司法解释未限制抽逃出资股东的表决权，如公司章程亦未规定，则是否妥当履行出资义务不应成为限制表决权行使的依据。还有的法院认为，即使股东存在抽逃出资的行为，也仅能限制其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权，而无权限制股东的表决权。

《民法总则》第134条第2款将决议作为一种特殊的民事法律行为加以规制，规定法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。由此，我们可以看到《民法总则》在民商合一体例下试图融入商法规则的努力，问题是这种将组织法的行为规定在交易法中是否妥当，因为交易法中法律行为的成立奉行的是意思自治，非当事人自主意思成立的法律行为，不能约束当事人。而决议属于团体法上的多方民事法律行为，形成的是团体意思，奉行的是“多数决原则”，起决定作用的是经由多数决等程序机制得出的意思表示。这二者在本质上存在着区别，尽管《民法总则》明文将其统合在一起，但依笔者之所信，此举很大程度上是宣示性的即宣示我国是“民商合一”的立法例、甚至可以说是在适用规范时起着“提示性兜底”即在穷尽商法规则、习惯、商事基本原则后仍找不到规范时可以参照适用民事法律行为的规定。由此在民事法律行为中的有关意思表示的形成与发展，诸如重大误解、恶意欺诈、胁迫、恶意串通等法律构成要件和效果并不能一概而论地适用于商事案例中，否则又陷入了民法思维与商法思维的“混同窠臼”之中。

由此，笔者认为，在除名决议中由于拟被除名的股东对此决议享有利害关系，应当类推适用“利害关系股东回避”的决议规则，不能参加股东会的决议程序，事后也不能主张因其缺席不符合程序规定而撤销相关决议，此点在整个《公司法》中亦可找到相当之确信。

（三）人合性组织体之思维——最高人民法院指导案例67号

指导案例第67号的案情为：原告汤长龙于2013年4月3日与被告周士海签订《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》。约定周士海将其持有的某公司6.35%股权转让给汤长龙，股权转让款共 710 万元，分四期付清: 2013 年 4 月 3 日付 150 万元; 2013 年 8 月 2 日付 150 万元; 2013 年 12 月 2 日付 200 万元; 2014 年 4 月 2 日付 210 万 元。合同签订后，汤长龙按照合同约定支付了第一期转让款，但未按期支付第二期转让款。周士海于 2013 年 10 月 11 日以公证方式向汤长龙送达了《关于解除协议的通知》，以汤长龙经多次催告拒付股款构成根本违约为由，要求解除《股权转让资金分期付款协议》。送达公证文书的第二天，汤长龙即支付了第二期股权转让款并提起诉讼，请求法院确认周士海发出的解除通知无效，责令其继续履行合同。诉讼期间，汤长龙曾提前支付第三期和第四期的股权转让款，遭周士海以其已经解除合同为由，如数退回。

法官在找法的过程中，当然会认为适用《合同法》第167条关于买卖合同分期付款的规定最为妥适。但是依据《合同法》第167条即分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同，受让人汤长龙未按期支付的第二期转让款超过总股款的1/5，转让人周士海是有权解除合同的，这显然和公司法关于股权转让的意旨相悖。所以最高人民法院将其作为指导性案例，指出《合同法》第167条关于分期付款买卖合同的规定，不适用于股权转让中的分期付款。

但是，如果考究《合同法》第167条的规范意旨，我们会发现此时被解除的合同是典型的消费性的合同，这在调整一般社会生活的民法中是常见情形并也能够得到法感情的确认，对于商家而言其承担返还原物的民事责任也在习惯上可以被认可，更重要的是这种责任承担方式并没有损害违约方的利益，没有产生履行上的不可期待性。但是股权转让合同不同于一般的民事合同，股权它产生于组织体中，不是单纯享有物之使用、占有、收益等利益，它包含着对组织体成员的权利义务如公司设立失败设立人之间因设立事务产生的连带责任，包含着对组织体的权利义务如决策、投票等人身性质的权利义务，红利收益、剩余财产分配等中的权利义务，即会有一束权利义务束产生。一旦股权得到转让（虽然股权转让模式在我国未形成通说），其转让行为的“正、负外部性”都不同于一般的物或权利的转让行为。总而言之，一旦民事权利进入组织体的领域，民事权利在一定程度上存在着“变异”，如果单纯涵摄民法的规范，会产生强烈的不适感，不容易践行商法中的“诚实信用原则”，也容易对商法关系产生不稳定、破坏性的反作用。

由此，此属于隐藏的法律漏洞，并且属于超越法律的漏洞，法官应该站在立法者的角度对此问题进行规制。该案的法官立足现成的条文，在“解除合同”和“请求支付全部价款”之间，进行了原本不存在的顺序之排位即此时仅能优先请求“请求支付全部价款”，进而维护了公司内部经营的利益，平衡了当事人之间的利益，其实质在于，法官理解了商法思维中的“组织性”特征，不单纯地套用民法条文，值得赞许。

三、商法思维对民法规范校正之必然

（一）逻辑分析及体系、目的性思考之必然

民商事审判实践中许多具体的商事案件，不仅有无法可用的困境，还存在“有法不宜用”“有法不好用”的问题。不仅许多民事基本法的一般规则不宜直接作为商事纠纷的裁判准则，用民法基本原则填补商法漏洞也存在目的论上的违和。日本商法学者松波仁一郎曾指出: “又云商法为特别法，非民法之例外法，而从此所生之实益，在于遇有商法无适切规定之际，能研究商法之精神，参照类似之规定。至不论如何，亦于商法无所据，乃始观民法。若为例外法时，则于其法无规定者，直可即观原则法。而例外则称为应严格解之者，不可不慎类推之解释。此其差异，常解释商法之际，应须注意者也。”足以廓清现有的一般法—特别法论述，但现有论述并未对此加以吸收。

其实，民法与商法在法体系上的二元关系的内在逻辑应该是非常清晰的。既然社会经济生活中存在商事法律关系，就必然存在满足商业社会需要的商事规范体系，这些规范无论被冠以何种名称、寄居于何种立法结构之下，其因思想基础迥异于民法而具备的内在独立性是无法消弭的。我国虽然颁布了较为完整的商事单行法，基本上能够满足市场经济法律调整的需求，但是这些商事单行法都是在民法的框架下制定的，缺乏一部统领性的法律清晰地表达商法的基本概念、基本交易规则，协调各单行法、商事法律制度，整个商事立法处于零散化、碎片化状态，体系化、科学化和形式理性严重不足，找不到民事规范群和商事规范群体系化的形式区分标准，导致民事、商事规范属性的识别一直以来都是学术界和司法实务的一项持续工作，无法为裁判者提供体系化的规则评价标准，导致对规则评价不统一甚至矛盾的现象频出，不能有效地弥补商事审判中出现的法律漏洞。

（二）审判者与立法者立场转换要求之必然

从法官的角色和功能定位考察，依法裁判是其基本义务，正当裁判是对其的更高要求。即使了解商事实践需求、把握商法精神实质的法官在审理本文列举的案件时，如果要推翻现存的民商法关系一般规则，舍弃在法源理论上具有优先性的民事一般规则而改采符合商法精神的规则乃至商事习惯，则法官就负有“特别证立” ( special justification) 的义务，需要论证以商法精神和商法目的对民事一般规则进行矫正的必要性，这对任何一名体制内的法官都是一个严峻的考验。究其实质，一直争论不休的民商关系也不过是为了解决民商合一体例下的法律适用问题。在我国民商合一的立法体例下，商法是作为民法的特别法存在的，必须承受民法的基本原则，特别是那些具有一般社会伦理性质的、具有私法理念表现形式的原则的支配。但是在法理学意义上，特别法适用于特别的主体、客体或生活场景，就意味着其适用对象特别的“法律属性”，这才是特别法的真实含义。

所以简单适用民法原则和规范填补商法漏洞，其实是粗暴地否认了商法的特殊性。民商合一的立法体例，绝不是忽视商事纠纷的个性，在法律适用上将民法规则削足适履地适用于商事纠纷。由此，在商法规范和民法规范的法律适用关系上，不能径行遵循特别法—一般法的规则。在商事特别法阙如之时求诸民事一般法规范，不仅不能正确理解商主体的商业安排，而且可能会曲解并错误引导商事纠纷的处理与解决，同时对商主体自生自发产生的秩序及其规则产生冲击，影响商主体对商业规则结果的明确预期。我们尊重我国民商合一的立法传统，承认“商法是民法的特别法”，是在这种涵义上使用“特别法”概念的。除了商法的一般原则外，商法体系内还存在一些技术性原则，这些技术性原则的功能之一就是对大量存在的民商合一的法律规范作区分理解，对司法判决进行持续性地整合。商事法律漏洞的填补，就是要站在立法者的角度思考如何填补缺失的商事特别法规范。

四、 余 论

笔者相信对以上商法思维的类型化总结是逻辑上区分民法与商法的重要一步，而制定《商事通则》将此商法思维再进一步抽象化、体系化使之统领整个商事活动则是将商事案例类型化、商事原理具体化的目标和意旨。商法的发展可以借鉴这么多年民法的发展路径，如果说这当中最令商法学者反思的应当是——商事思维的养成与提取，更甚者，在此基础上应当提炼出经典的商事法原理，一如民法中物权行为、债权行为的两分与有因性、无因性等经典模型。

但是，商法思维与原理也不能落入民法巨大体系性的“窠臼”， 商法有它独立的方法论体系和独立的价值取向，它较为弱化公序良俗原则、公平原则，更为主张商事主体之间的“诚实信用原则”；它较为轻视所谓民法要达到的“结果衡平正义”，而更为注重商事活动中的“程序正义”；它适用的主要目标是商事主体效率与安全交易的需求，而不像民法那样时时刻刻将高价值位阶的理想悬在天上。具体而言，起源于市民法的民法其历史使命更多是为了解决市民社会中人的权利和财产归属，并不涉及多方主体和多重法律关系，所奉行的道德规范异于市场经济的道德规范，“公平”是其“定分止争”的刻度标准，价值判断标准比较单一。而商主体在从事商业活动的过程中不仅经常表现为连续性交易，而且会与不同的主体发生跨法域的法律关系(包括但不限于投资关系、税收关系、债权债务关系、劳动关系等) ，法律关系多元且复杂。这些决定了商法倾向于在利益交错的法律关系中努力实现当事人的利益平衡，即使其承认和适用某一商业规则可能会损害个别参与主体的利益，商法也必须通过保护此等商业规则的权威性来确保参与主体的明确预期，不会为了保护个别参与主体个体的公平而撤销交易，对利益受损的特定商事主体只能在“利益平衡”原则下以其他的救济途径加以平衡。

但事实是，在没有《商事通则》的情况下，发挥商事思维对民法规范的校正作用是现阶段的次优选择，其合理性和必然性笔者在正文中已经作出了相关论述。但是正如英国哲学家哈特说的那样，“赋予法官自由裁量权与裁量权的滥用在一定程度上就是同义词”，仅仅用商法思维一词去替代《商事通则》的弊病仍然存在，尤其是我国法官整体素质偏低，“法外”因素对法官的裁判像一只“强有力而又无形的”手一般掌控支配着裁判的过程与结果，商事活动面临着法官要么“忠实”地单纯适用民法规范后发生与商事活动所追求之目的或效果的抵牾，要么面临着法官“灵活地”变更民法规范且未“经在社会观念中占主导地位之思想”地洗涤，又缺乏预期性，这种两难的局面，在我国相当一段时期内，仍是可以预见的。

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