德恒探索

黄金出口走私犯罪新动向——

高保真音响线,产品的真实需求还是掩盖走私的手段?

2020-05-26


走私案件简讯

5月6日,深圳湾海关鉴定出此前在出口货运渠道查获的2000条带接头高端音频线内部含金属线芯,含金量高达90%,涉案音频线约含黄金15832.8克,初估案值700余万元。目前,该案已移交缉私部门立案调查。


5月9日凌晨,福州海关缉私局破获一起黄金走私案,抓获犯罪嫌疑人16名,成功打掉1个走私黄金团伙。经查,2017年2月以来,以犯罪嫌疑人刘某某为首的走私黄金团伙,以福州某智能科技有限公司名义,大量采购黄金后与输入板等材料简单组装成音频解码器,成品申报出口至香港后,将黄金拆解并销售给香港的黄金收购公司。


以前走私黄金的手法较为简陋即以职业水客人肉携带过关。2019年开始,海关缉私警察陆续破获多起通过“高端手法”走私黄金案件——通过将黄金融入音频电源线、音频解码器等报关出口至香港等境外地区,后对电源线、解码器等进行拆解,利用黄金比其他材质的熔点差异的属性,将黄金溶解分离,后将其他配件再报关入境重新利用。如此,既可以通过申报出口退税获利,又可将黄金走私出境,赚取国内和国际黄金差价。


引题:

一方面,黄金作为重要原材料对音响设备音质的保真和提升具有重要作用,众多企业将黄金镀入线路中,用以制作音频信号“无损”传输的高保真音响线,并出口至境外销售。另一方面,黄金作为贵重金属,在国家经济战略安全占据重要地位,国家对其出境采取严格限制的管控措施,如走私黄金出口将构成走私贵重金属罪。


因此,企业在生产、销售并出口此类高保真音响线时,应注意不得有走私黄金或骗取出口退税的非法目的。同时,如在正当的生产贸易中被执法机关调查,也应据理力争,敢于维护自身合法权益,避免正常的商业贸易被认定为走私甚至犯罪。这也成为相关贸易企业应下苦功的重要课题。


本文围绕镀金的高保真音响线的合规出口与走私黄金之间的界限进行论述,并介绍了在走私黄金犯罪案件中如何辩护,以供大家参考。


一、黄金因其本身属性优势,作为重要原材料被利用于各个领域


黄金因其具备良好的导电性、化学性质非常稳定、不易氧化、抗腐蚀性强,成为最好的电镀材料,在电子业、现代通信、航天航空业等特殊行业占据重要地位。其中,由亚德诺半导体技术有限公司(ADI)推出的镀金MEMS悬臂开关梁,使得RF MEMS 开关无论是在精密直流性能、线性度性能还是动作寿命、功率处理(RF/dc)上,都远超过任何机电继电器,成为出色替代器件。在音响领域,镀金音频线是音频信号“无损”传输高保真音响的顶配。所以,国内生产的镀金音频线销售出口至境外,属于正常的商业贸易行为。国家对于高保真音响线等的出口也持鼓励态度,其出口可享有相应的退税优惠。


二、国家对于黄金出口的限制


回归到黄金的货币属性,黄金在一个国家的经济战略安全中有着非常重要的地位,世界各国均将黄金储备用作防范国内通货膨胀、调节市场的重要手段,在对付金融危机和改善国际收支状况中有着不可替代的作用。我国对于黄金的出口有着较为严格的限制,如未经批准出口黄金及黄金制品,严重者可能触犯刑法,构成走私贵重金属罪;如有退税,还可构成骗取出口退税罪。


三、出口镀金电源线的合规与走私的界限


实操中,一些企业将镀金音响电源线申报出口时,申报成“高保真音响线”(归入8544422900HS编码)或“高保真音响连接线”(归入8544492900HS编码),不仅无需缴纳出口关税,还可享受13%的出口退税。因此,如音响线或连接线被认定实质为黄金制品,则因归入的税则号列错误,以走私贵重金属追究责任,享受的退税反而构成骗取出口退税罪。那么,如何界定正规的商业贸易与走私的界限呢?根据本团队办理的走私贵重金属刑事案件经验,一般可通过以下几个方面进行判断:


(一)高保真音响线本身的材料属性中,黄金含量的占比应符合相应的工艺技术指标。


高保真音响线的由插头、铜线、黄金和塑料皮等相关材料制成,但音响线包含的黄金成份具体为多少,应有相关的技术工艺依据。如一根高保真音响线重量为1千克,黄金就占了200克,该黄金含量的音响线其音质是否比含量50克的音质要好,应有技术指标作为支撑。如音质没有更好甚至反而变差,则有走私黄金或骗取出口退税的嫌疑。


(二)黄金在高保真音响线的价值比重应符合常理


高保真音响线的售价因其具有良好的性能可以保证完美音质以及贵重的原材料而偏高,但其售价高的原因中,原材料价值高仅是一个方面,其良好的性能也是重要的部分。如果出口的高保真音响线中,黄金的价值占了绝大部分,如达85%甚至90%以上,则会让海关执法人员认为有出口黄金为目的的嫌疑。


(三)境内卖家与境外买家的关系是否系正常的音响线交易主体


即卖家与境外买家之间是否真正地交易买卖高保真音响线。如系以出口黄金为目的,交易双方的关注点并不在于高保真音响线的性能上,也不会有真正的质量检测环节。买家在收到货物后,会将音响线拆分溶解将黄金提炼出来。实践中,走私黄金的境外买家,往往与卖家系合伙关系,甚至是卖家自己在香港另行设立的公司。该买家会在购买后,将黄金提纯并销售给黄金经营公司。也因此在案发后,境外买家的职员也往往被缉私警察一起抓捕归案。


(四)高保真音响线生产厂家的采购是否符合商业惯例


厂家根据高保真音响线生产所需原材料在市场上采购插头、铜线、黄金、包裹的塑料胶皮及其他材料。其中,购买大量黄金则要求厂家为金交所会员。正常来说,采购的原材料以物美价廉为最优选择。但如以走私黄金及骗取退税为目的的商家,会将原材料购买的价格虚高申报,取得较高的进项,以便在出口环节获取较高的退税。更有甚者,为提高原材料价格,会先将原材料出口至越南等境外地区,再复进口,进口时则高价申报。这些不符合正常商业惯例的行为,有可能会被认定为违法犯罪的佐证。


四、延伸阅读:


(一)当事人出口高保真音响线时,已将所含黄金如实申报,执法机关仍对其进行惩处是否有依据?


在此类案件中,有一个无法回避的问题:如当事人确有利用高保真音响线作为手段走私出口黄金的主观故意,但其在出口环节,已经如实申报,包括所含黄金的重量、价值等,执法机关对其以涉嫌走私黄金名义追究法律责任,是否有足够的法律依据?因“高保真音响线”或“高保真音响连接线”对于原材料中黄金的含量并没有明文规定,当事人将该镀金音响线归入相应的HS编码并没有违反规定。此类货物也不能归入到黄金及黄金制品进出口管理商品日录中,因此出口也无需取得准许证或批件。故,执法依据仍有待司法机关的确认。


(二)走私黄金没有明确的起刑点


根据刑法第一百五十一条第二款规定,“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金”。但是对于罪与非罪,没有明确的司法解释作出规定。司法实践中,法院会参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第六款的规定“数额在二十万元以上不满一百万元的”。同样的,对于罪轻与罪重方面也没有明确规定,法院也会参考上述条款进行考量,认为数额一百万元以上的为情节严重。而情节特别严重,则尚不清楚参考哪一条款。笔者检索的案例中,有被告人走私55KG被认定为情节特别严重。


(三)国务院取消个人携带黄金出境的审批,但未取消对企业出口黄金的审批


2014年10月23日,国务院发布《关于取消和下放一批行政审批项目的决定》(国发【2014】50号)取消了“个人携带黄金及其制品进出境审批”一项。但对于非个人的黄金及其制品的进出口,仍在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004.07.01生效)规定之内。因此,企业进出口黄金及其制品时,仍需按照《黄金及黄金制品进出口管理办法》规定办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。


需注意的是,虽然我国取消了对于个人携带黄金及其制品的出口审批,但因《金银管理条例》及实施细则对于个人携带出境的限制规定未变更,个人携带黄金及其制品出境仍需中国人民银行的证明。因此,个人携带黄金及其制品出口,情节严重仍会构成走私贵重金属罪。


五、走私贵重金属罪的辩护策略


(一)无罪辩护


根据犯罪构成理论,对于当事人是否具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面的四要件进行研究分析。司法实践中,经前期缉私警察的情报经营,当事人被立案并抓捕归案,一般在主体、客体及客观方面都没有太大争议。故无罪辩护应更多关注当事人的主观方面。


1.如果当事人系货主范围,应根据其商业贸易模式来辩护,是否在本文前述的合规界限之内。

其中,若公司负责人确有走私行为,则公司其他人员以是否知悉公司的走私行为作为判断是否涉案的标准。实践中,公司的行政人员、生产人员等与出口行为关系较远的部门一般可以排除在外。而财务人员、关务部门人员等则是缉私警察关注的重点对象,其个人供述对判断主观故意尤为重要。


2.如当事人为通关人员,则要观察其对通关货物实为黄金是否知悉。

实践中,一般通过通关人员与委托人之间的联系进行分析判断,如双方的文字聊天看出来委托报关的是黄金,委托报关的费用明显高于正常,甚至存在帮助委托人修改报关单证的情形,则其主观故意较为明显。


(二)罪轻辩护


1.主从犯的辩护。

如认定为从犯,根据我国的“从犯采取必减主义”原则,可以降档处罚,将大大有利于当事人。根据2019年“广东省高院、广东省高检和海关总署广东分署的联席会议”,在包税进口走私中,一般认定货主为从犯。但黄金走私出口案件,由于制造高保真电源线由货主制作并组织、策划走私出口,则货主被认定为主犯的可能性更高。


2.有无自首情节。

根据刑法规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。我们建议,当事人应积极主动投案,如实供述犯罪事实,争取从轻处理。并且,为避免将自己道中听说,或自己猜测的内容理解为自己清楚的予以供述进而于己不利,如条件允许,可先与律师沟通。此外,如单位直接负责的主管人员自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的其他主管人员和直接责任人员,可视为自首。


3.有无立功情节。

刑法第六十八条规定,有立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。注意的是,走私刑事案件中,常常有当事人检举揭发同案犯的行为,但依据1998年的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,并不能构成立功。


4.有无认罪认罚。

认罪认罚从宽制度为2018年刑事诉讼法修正时新增的制度。当事人认罪认罚的,程序上可从快、实体上可从轻处罚。其中,需要当事人知道的是,被拘留时签署的《认罪认罚从宽制度告知书》并不代表已经侦查机关已经走认罪认罚程序,需要当事人在询问中如实供述,并在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书,认可检察院的量刑建议,方可视为适用了认罪认罚程序。许多当事人甚至辩护律师在审查起诉阶段没有与检察官积极沟通,导致未能签署认罪认罚具结书,错失认罪认罚的良机。


5.其他从轻情节。

如没有自首情节,也未能适用认罪认罚,则当庭认罪,也可有一定幅度的从轻。或者主动缴纳罚金,弥补国家损失,表现良好的认罪、悔罪态度,也有利于处罚的从轻。


本文作者:

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卢玉军

                                       

律 师

 


                                 

卢玉军,德恒深圳办公室律师、德恒深圳海关专业委员会委员;主要执业领域为进出口通关法律服务,包括走私犯罪案件辩护、海关行政处罚案件代理、进出口合规、风险管理、AEO认证、海关稽查专项服务等。  

邮箱:luyj@dehenglaw.com                                 


指导合伙人:

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吕友臣


合伙人/律 师



                 

吕友臣,德恒深圳合伙人、律师,德恒深圳海关专业委员会负责人;主要执业领域为进出口通关法律服务,包括进出口合规、风险管理、AEO认证、海关稽查专项服务、海关行政处罚案件代理、走私犯罪案件辩护等。    

邮箱:lvyc@dehenglaw.com


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本文由德恒律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。    

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